十堰市德和兴建筑工程有限公司与杨某劳动争议一审民事判决书

原告：十堰市德和兴建筑工程有限公司，住所地：湖北省十堰市经济开发区白浪西路42号，统一社会信用代码：91420300744643957Q。委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求、调解、和解，代收法律文书等。被告：杨某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区，委托诉讼代理人：何增宏，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解，提起反诉或者上诉等。

德和兴公司向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告不存在事实劳动关系；2、驳回被告的诉讼请求。事实和理由：因原告不服十堰市郧阳劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月21日作出郧劳人仲裁字[2017]第024号裁决书，依法提起民事诉讼。德和兴公司与杨某不存在事实劳动关系，原告依法承担的仅是用工主体责任。被告在仲裁申请书中已经明确承认自己并不是原告直接招用的，而是包工头何幸福承包的。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担了用工主体责任并不等于成立了劳动关系。原告具备用工主体资格，将其工程发包出去，但不负责具体施工人员的工资和考勤管理工作，其与被告之间不具备劳动关系应具备的实质要件，未形成事实劳动关系。原告不应当承担被告的工伤保险待遇，原告仅是用工主体责任，被告应当依据人身损害赔偿要求原告承担用工主体责任，但不能依据工伤要求原告予以赔付。杨某辩称，被告与原告之间存在事实劳动关系，我有社保局出示的工伤认定书、医院出示的住院资料。仲裁委的裁决书是公正的，原告应当承担工伤赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月，杨某经木工带班张正红介绍，到德和兴公司承建的郧阳康乐小区二期滨江名苑商住楼四号楼建设工地从事木工工作，工资为220元/天，双方未签订劳动合同，德和兴公司也未为杨某购买社会保险。2016年5月2日上午10时40分，杨某在四号楼地下室二楼支模板后加固，经过楼梯道时不慎摔倒，被放置在此的钢管扎伤，致肋骨骨折。伤后杨某即被送往郧阳区人民医院治疗，经诊断为：右胸部开放性损伤，右侧第10肋骨骨折，背部软组织损伤。杨某共住院治疗64天，医药费由包工头何幸福支付，住院期间由其妻子负责护理。杨某支付鉴定费100元。2016年9月14日，经郧阳人力资源和社会保障局下发郧人社工认字[2016]第093号《工伤认定决定书》，杨某被认定为因工受伤。2016年12月30日，经十堰市劳动能力鉴定委员会下发十劳鉴[2016]9号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》，杨某的工伤劳动能力鉴定结论为九级。2017年4月21日，十堰市郧阳劳动人事争议仲裁委员会作出郧劳人仲裁字[2017]第024号裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系，终止双方工伤保险关系。二、德和兴公司支付杨某住院伙食补助费1280元、护理费5459元、停工留薪期工资21337.8元、交通费640元、鉴定费100元、一次性伤残补助金32006.7元、一次性工伤医疗补助金28450.4元、一次性伤残就业补助金42675.6元。三、驳回杨某的其他仲裁请求。另查明，2015年度十堰市在岗职工平均工资为3556.33元/月。
原告十堰市德和兴建筑工程有限公司（以下简称德和兴公司）与被告杨某劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告德和兴公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被告杨某及其委托诉讼代理人何增宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，德和兴公司庭审中对仲裁裁决的经查部分无异议，即认可了与杨某之间存在的事实劳动关系以及杨某因工受伤、住院治疗等事实。杨某因工受伤并遗留九级伤残，依法应享受工伤待遇。德和兴公司未为杨某缴纳社会保险，杨某的工伤保险待遇应由德和兴公司支付。杨某工作时间较短，受伤前12个月平均工资可参照受伤前即2015年度十堰市在岗职工平均工资3556.33元/月为标准。杨某应享受的工伤待遇包括：1、住院伙食补助费1280元（20元/天×64天）；2、护理费5459元（庭审中原告对标准无异议）；3、停工留薪期工资，被告未提供劳动能力鉴定委员会确定的结论，依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合医疗机构出具的诊断证明，酌情确定杨某停工留薪期为3个月，计算为10668.99元（3556.33元/月×3个月）；4、交通费，因被告未到统筹地区以外就医，故不予支持；5、一次性伤残补助金32006.97（3556.33元/月×9个月）；6、一次性工伤医疗补助金28450.64元（3556.33元/月×8个月）；7、一次性伤残就业补助金42675.96元（3556.33元/月×12个月）；合计120541.56元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条第一款、《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、驳回原告十堰市德和兴建筑工程有限公司的诉讼请求。二、解除原告十堰市德和兴建筑工程有限公司与被告杨某之间的劳动关系。三、原告十堰市德和兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付被告杨某各项工伤待遇共计120541.56元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告十堰市德和兴建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。

审判员　　章锋

书记员：郭娇