北安市兴东良种场、俞长山建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

抗诉机关：黑河市人民检察院。申诉人（一审被告）：北安市兴东良种场，住所地北安市。法定代表人：高春雨，该场场长。委托诉讼代理人：宋春雨，北安市兆麟法律服务所法律工作者。被申诉人（一审原告）：俞长山，男，1962年1月9日出生，汉族，住北安市。委托诉讼代理人：孙鹏，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

黑河市人民检察院抗诉认为，1、北安市人民法院（2015）北民再字第2号民事判决认定堤坝工程未经验收，兴东良种场即擅自接收使用至今属于认定的基本事实缺乏证据证明；2、判决依据黑中明造咨字[2016]第0097号工程造价咨询报告确定工程款数额，属于认定的基本事实缺乏证据证明；3、适用法律确有错误。故以北安市人民法院（2015）北民再字第2号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误为由，向本院提出抗诉。兴东良种场称，同意检察机关抗诉意见，俞长山所诉事实与客观不符。不存在双方签订合同的客观事实，也不存在我方擅自接收使用的客观事实。大坝建成后均是俞长山的单方行为，自行使用受益至今，北安市人民法院（2015）北民再字第2号民事判决书，认定事实错误，适用法律依据不当，请求黑河市中级人民法院结合抗诉书的意见依法对本案进行改判。俞长山辩称，黑河市人民检察院黑市检民（行）监[2017]23110000089号民事抗诉书抗诉理由矛盾且无事实依据，抗诉错误，请依法维持北安市人民法院（2015）北民再字第2号民事判决。俞长山向一审法院起诉请求：判决兴东良种场偿还工程款人民币2,046,288元及承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1995年和1998年兴东良种场将其五荒土地承包给俞长山耕种，在承包期内俞长山对土地进行了农田基本建设，其中俞长山修建了一条防洪大堤，长九千余米，底宽十二米，上宽三米，高三米。经北安市水务局对俞长山修建的防洪大堤质量价格鉴定，认定实际投入支出为人民币2,046,220元。俞长山多次找兴东良种场索要修建堤坝款，兴东良种场经请示北安市农业局同意分期偿还该款。一审法院根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定，对本案进行了调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告北安市兴东良种场应给付原告俞长山修建堤坝工程款2,046,228元，于2013年11月30日前给付原告俞长山246,228元，自2014年开始每年的11月30日前一次性给付原告俞长山工程款20万元至2022年结束；二、案件受理费23,170元减半交纳即人民币11,585元原告俞长山自愿负担。俞长山在一审法院再审时称：一审法院认定证据充分，适用法律正确，一审调解合法。再审中因对大坝工程造价进行了鉴定，要求兴东良种场立即按照鉴定结果给付工程款人民币2,062,070元，并承担本案诉讼费用。一审法院再审认定事实：2005年11月10日，俞长山与兴东良种场签订了《协议书》即修建防水、防洪堤坝合同一份，甲方为兴东良种场，乙方为俞长山，经甲乙双方协商，依据双方土地承包合同，就乙方承包甲方土地80左右公顷，由于该地块位于西轱辘滚河右岸，直接受区域洪水和上游水库泄洪的威胁，连年造成洪涝灾害，经济损失巨大。为确保耕地丰产丰收和安全度汛，有效利用和保护耕地，减少经济损失，计划在该地块四周，修建防水、防洪堤坝。但因甲方无力承担修建费用，经甲方请示上级主管部门同意，并与乙方研究协商，由乙方先行修建，特具体达成协议如下：一、乙方先行出资修建堤坝，长度为西轱辘滚河堤坝4600米，支流（水库泄流）堤坝4300米，共计总长度为9800米；二、堤坝技术设计标准，按北安市水务局代为设计的“通北兴东良种场地块防洪堤坝工程”设计要求进行修建。修建费用按该工程设计预算并以工程竣工后决算为准；三、该堤坝工程自此协议签订之日起，乙方开始准备并实施施工，在2009年年末前修建完成，待甲方验收合格后交付使用；四、甲方在验收合格交付使用后，第二年付清乙方全部费用。如甲方不能按时交付乙方全部费用，甲方按最后工程决算额，每年递增10%付乙方违约损失费，或可直接顶计乙方土地承包费；五、乙方在该防洪堤坝交付使用后土地承包使用期内，要对堤坝进行正常管理、维护和加固，保证土地承包期满后完好状态和正常使用；六、此协议如有未尽事宜，由双方协商议定解决。双方协商解决不了的，可向当地仲裁机关或具有管辖权的地方人民法院解决；七、此协议自双方签字后生效。甲乙双方各执一份。俞长山不具备修建防洪堤坝的施工资质，兴东良种场修建的防洪堤坝工程无规划、审批、许可等手续。合同签订后，俞长山组织人员、资金进行施工，于2009年年末前修建完成，该工程未经验收，兴东良种场即擅自接收使用至今。2013年7月俞长山通过北安市公安局退休的杨凤君找到孙靖峰（1995年2月至2002年12月任北安市水务局局长，2002年12月至2006年10月任该局工程师，2006年10月退休，退休后被该局返聘担任工程师）对俞长山修建的防洪堤坝现场进行踏查，踏查后孙靖峰以个人角度给俞长山出具了防洪堤坝建筑工程测算单价表，绘制了工程图，工程量是估算的，定额是概算的，投资概算金额为2,046,228元，并在建筑工程测算单价表上加盖北安市水务局公章。2015年7月3日北安市水务局出具情况说明，证明本案诉争工程不是水利部门投资兴建工程，水务局没有对其进行建设、管理及验收。同时证明该局没有设计验收此类工程的权利和义务，所以并未对其进行预算设计和验收，也没有收到过兴东良种场关于该工程竣工验收的请示。2013年8月28日，兴东良种场作出《关于荒点土地到期遗留问题的说明》，内容为：市农委兴东良种场荒点土地于一九九五年和一九九八年，分别承包给了俞长山，顶旱改水工程尾欠款，合同截止日期为二0一四年十二月末。当时的土地面积五荒地为五十垧左右；熟地为二十八垧，总面积八十垧左右。发展到现在大约在一百一十垧左右。在承包期内俞长山对这些土地进行了农田基本建设；其中修建了一条防洪大堤，长九千多米；宽：底宽一十二米；上宽三米，高三米，这一项费用大约在二百万元左右。俞长山已将这项建设费用起诉到了法院，要求兴东良种场进行偿还。现在法院要求我单位最好庭外解决。兴东良种场党支部于二0一三年八月一十九日召开了支部会议，研究了俞长山的赔偿问题，会议决定：1、丈量荒点的土地面积，掌握现有的实际播种面积。2、和俞长山商讨进行分期还款，十年还齐。3、荒点土地合同到期（2014年12月31日）进行拍卖，拍卖价格按当时市场价格进行，偿还俞长山款项。并加盖伪造的假公章北安市兴东良种场，上报北安市农业局。北安市农业局于2013年8月29日根据兴东良种场加盖伪造假公章的《关于荒点土地到期遗留问题的说明》做出关于《兴东良种场关于荒点土地到期遗留问题的说明》有关事项的批复意见（北农政发[2013]37号文件），内容为：兴东良种场你单位上报的《关于荒点土地到期遗留问题的说明》收悉，经过班子会议研究原则同意你支部的处理意见，并议定：一、同意法院的意见。二、荒点土地收回后要打捆依法公开竞价承包，承包范围要面对全社会。三、要对荒点的土地进行丈量，做好土地登记台账。2013年9月5日原审依据孙靖峰以个人角度给俞长山出具的防洪堤坝建筑工程测算单价表和兴东良种场出具的《关于荒点土地到期遗留问题的说明》及北农政发[2013]37号文件，对该案进行了调解，双方达成调解协议。另查明，再审中，俞长山与兴东良种场均同意对俞长山修建的防洪堤坝工程造价进行司法鉴定。由黑河市中级人民法院技术室委托，2016年6月20日黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司作出黑中明造咨字[2016]第0097号北安市兴东良种场西轱辘滚河右岸地块防洪堤坝工程造价咨询报告，鉴定意见为工程造价：2,062,070元。俞长山与兴东良种场对鉴定结果均无异议。一审法院再审认为，因原审依据存有瑕疵的证据认定此案的事实并进行调解，故原审调解有误，应予撤销。俞长山与兴东良种场签订的《协议书》即修建防水、防洪堤坝合同系俞长山与兴东良种场之间以个人名义签订，且该工程无规划、审批、许可等手续，违反了法律行政法规强制性的规定，该合同系无效合同。合同无效，而俞长山已完成了合同约定的建设工程，该工程虽然没有进行竣工验收，但该工程完工后兴东良种场擅自接收使用该工程至今，应视为该工程验收合格，所以俞长山作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的主张，符合法律规定，应予以支持。因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中系建设工程施工合同纠纷，是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用合同无效后恢复原状的返还原则，兴东良种场应按鉴定机构依法作出的工程造价鉴定进行折价补偿。再审中经双方申请，由黑河市中级人民法院技术室委托，黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司作出黑中明造咨字[2016]第0097号北安市兴东良种场西轱辘滚河右岸地块防洪堤坝工程造价咨询报告，程序合法，内容客观公正，对此鉴定结论法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条之规定，判决：一、撤销本院（2013）北民初字第677号民事调解。二、原审被告北安市兴东良种场于本判决生效后十日内给付原审原告俞长山修建堤坝工程款2,062,070元。案件受理费23,297元，鉴定费43,400元，均由原审被告北安市兴东良种场负担。本院再审期间，俞长山向法庭提交了以下证据：1、黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司对俞长山所建防洪堤坝进行实地测量时形成的司法鉴定现场查勘记录。旨在证明：抗诉书中所说的堤坝长度与鉴定机构实际丈量的数据不符。经质证兴东良种场认为：对证据的真实性没异议，但鉴定人是没有鉴定资质的，鉴定的数额不应作为定案依据。2、农业局主管领导侯玉的证人证言。旨在证明：兴东良种场主管部门农业局是知道欠款的事情，并且同意支付修建堤坝的欠款。经质证兴东良种场认为：对于该证据的真实性有异议，认为该证言与本案不具有关联性，不应属于新证据，请求法院不采纳此份证言的效力。本院经质证认证后，对以上两份证据认证如下，一、双方当事人对鉴定机构的现场查勘记录的真实性没异议，本院予以确认并采信；二、因侯玉的证人证言不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关新证据的规定，不属于新证据，本院不予确认。围绕当事人的再审请求，本院再审认定事实与一审法院认定事实一致。本院再审认为，一、关于兴东良种场是否对堤坝工程使用、接收的认定问题。本案双方当事人均对俞长山在承包兴东良种场的荒点土地期间，修建了防洪堤坝工程，且该堤坝至今仍然使用的事实予以认可。虽然兴东良种场主张俞长山修建堤坝时未经过其单位同意，但俞长山诉讼到法院期间，兴东良种场领导班子于2013年8月19日召开了支部会议，对俞长山要求兴东良种场支付其修建防洪堤坝工程款的问题进行了研究并作出处理决定，且于2013年8月28日将兴东良种场的处理意见以书面报告（《关于荒点土地到期遗留问题的说明》）的形式，向上级主管部门北安市农委进行请示。2013年8月29日，北安市农业局经领导班子会议研究后，下发了北农政发[2013]37号文件（《关于<兴东良种场关于荒点土地到期遗留问题的说明>有关事项的批复意见》），同意并批准了兴东良种场党支部的处理意见。从兴东良种场的请示报告及其上级主管部门的批复文件内容，可以证明兴东良种场及其上级主管部门对俞长山修建堤坝工程的事实以及俞长山要求兴东良种场支付该堤坝价款的主张均予认可。因兴东良种场与其上级主管部门对俞长山修建防洪堤坝的行为在事后予以认可并同意支付工程款，故应认定该防洪堤坝是俞长山代表兴东良种场实施建设的，该防洪堤坝的使用权与管理权理应属于兴东良种场所有。另外，本案中俞长山修建的防洪堤坝工程，在使用用途及性质上有别于其他建筑工程。该防洪堤坝工程一经建设完成，无论是否经过验收，都会发挥其自身的防洪作用，且该防洪堤坝的修建，是对兴东良种场管理的国有土地进行的农田基本建设工程，有利于该地域土地的合理利用，亦使兴东良种场从该土地上长远受益，故兴东良种场与其上级主管部门既然认可了俞长山修建堤坝的事实，并认可了承担俞长山修建防洪堤坝的款项，既应视为兴东良种场在该防洪堤坝建成后接收并使用了该工程。基于以上事实，一审法院在俞长山将劳务及建筑材料投入到防洪堤坝工程中，且该防洪堤坝已经建成并实际使用，无法适用合同无效后恢复原状的返还原则，故在该工程的实际受益人兴东良种场已经认可支付工程款的情况下，对俞长山请求兴东良种场应按照鉴定机构的鉴定数额给付该防洪堤坝工程价款的主张予以支持，并无不当。因双方当事人均承认俞长山修建防洪堤坝的事实，且该防洪堤坝客观存在并已发挥其自身的功能与作用，故兴东良种场在向检察机关申诉时及本次庭审中认为本案涉嫌虚假诉讼的主张，因与事实不符，且无证据证明其主张成立，本院不予支持。二、关于对鉴定人员资质和鉴定部门鉴定结论的认定问题。本案一审再审过程中，双方当事人申请法院委托鉴定机构对俞长山修建的堤坝工程造价进行鉴定。本院技术室委托黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司对案涉堤坝工程造价进行鉴定。该鉴定机构参加本案案涉工程鉴定工作的造价员卢志鸣、王景芳的全国建设工程造价员资格证书发证日期均为2011年8月1日，其二人的造价员执业印章有效期至2014年8月15日。2015年7月1日，黑龙江省建设工程造价管理协会发布了《关于延期开展建设工程造价员资格证书续期注册工作的通知》，该通知内容为：各有关单位，全体造价员我省将延期开展建设工程造价员资格证书续期注册工作，2014年7月15日以前取得省住建厅颁发的“全国建设工程造价员资格证书”的造价员，证书有效期延期至2016年7月15日（造价员执业印章在新有效期截止日期之前仍然有效）。本案中，法院委托的鉴定机构的两位造价员，取得“全国建设工程造价员资格证书”的时间均在2014年7月15日以前，符合上述通知的规定，本案鉴定结论出具的时间为2016年6月20日，出具鉴定结论的时间亦在上述通知规定的延长有效期间之内，且该通知明确规定“造价员执业印章在新有效期截止日期之前仍然有效”，故该两位造价员具备本案鉴定人员的资质。兴东良种场认为鉴定人员不具备鉴定资格的申诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定结论问题，2016年5月4日，法院委托的鉴定机构的鉴定人员王景芳、张涛，一审法院工作人员吴天凯，一审原告俞长山，一审被告兴东良种场的法定代表人王振生一同到该防洪堤坝处进行了现场查勘并进行了记录，各方到场人员在现场查勘笔录上签字确认。故一审法院对鉴定机构依据上述现场查勘笔录记载的数据，结合本案其他证据，按照国家、地方政府的有关法律法规、政策和标准作出的鉴定结论予以采信，并无不当。兴东良种场以不具备鉴定资质的其他人员对该防洪堤坝的测量数据为依据，认为该鉴定结论中对鉴定物的测量不准确的主张不具有说服力，本院不予支持。综上所述，申诉人兴东良种场的申诉理由无充分证据予以证明，申诉理由不能成立。一审再审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款规定，判决如下：
申诉人北安市兴东良种场（以下简称兴东良种场）与被申诉人俞长山建设工程施工合同纠纷一案，由北安市人民法院审理后于2013年9月5日作出（2013）北民初字第677号民事调解书，调解书发生法律效力后，北安市人民检察院以黑北检民（行）监[2015]23118100001号检察建议书，向北安市人民法院提出再审检察建议。经北安市人民法院审判委员会讨论决定，于2015年8月5日作出（2015）北民监字第2号民事裁定，再审本案。北安市人民法院再审后于2016年11月16日作出（2015）北民再字第2号民事判决，判决生效后，北安市人民检察院提请黑河市人民检察院抗诉。黑河市人民检察院作出黑市检民（行）监[2017]23110000089号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）黑11民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员徐丹、刘焘出庭。申诉人兴东良种场的法定代表人高春雨及其委托诉讼代理人宋春雨、被申诉人俞长山及其委托诉讼代理人孙鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一、维持北安市人民法院（2015）北民再字第2号民事判决；二、驳回申诉人北安市兴东良种场的再审诉讼请求。本判决为终审判决。

审判长　　孙东坡
审判员　　刘云峰
审判员　　何龙航

书记员：石莹莹