北京芭黎贝甜企业管理有限公司与上海汉某信息咨询有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：北京芭黎贝甜企业管理有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：郑花，总经理。
　　委托诉讼代理人：杨晓慧，北京盈科(上海)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海汉某信息咨询有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区德堡路XXX号XXX幢六层601-02室。
　　法定代表人：穆荣均，执行董事。
　　委托诉讼代理人：薛晶，男。
　　原审第三人：北京艾丝碧西食品有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：曹尚镐，董事长。
　　委托诉讼代理人：李光国，北京大成律师事务所律师。
　　上诉人北京芭黎贝甜企业管理有限公司(以下简称芭黎贝甜公司)因与被上诉人上海汉某信息咨询有限公司(以下简称汉某公司)、原审第三人北京艾丝碧西食品有限公司(以下简称艾丝碧西公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初28204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，于同年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人芭黎贝甜公司的委托诉讼代理人杨晓慧、被上诉人汉某公司的委托诉讼代理人薛晶、原审第三人艾丝碧西公司的委托诉讼代理人李光国到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
　　上诉人芭黎贝甜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：第一，一审法院仅以汉某公司未上传“巴黎贝甜”店铺信息，认定其未使用“巴黎贝甜”标识，不构成直接侵权，存在认定错误。由于汉某公司与艾丝碧西公司存在协议合作关系，其为艾丝碧西公司提供团购和外卖服务并以此营利，可见，汉某公司虽为平台，却不仅是管理、展示信息，也是实际使用信息者。第二，一审法院认定艾丝碧西公司未在与芭黎贝甜公司涉案商标所核定使用的服务类似的服务上使用“巴黎贝甜”，存在认定错误。艾丝碧西公司在汉某公司的平台上使用“巴黎贝甜”字样并在平台上进行推广与展示、吸引消费者的注意，从而为其带来线下消费，这些行为已然构成线上广告，与芭黎贝甜公司的商标核定使用的服务类似。第三，一审法院将“巴黎贝甜”认定为具有一定影响力的商标的证据不足。艾丝碧西公司提供的获奖情况并非商标品牌使用而获奖的情况，同时艾丝碧西公司提供的证据显示的是英文商标“PARISBAGUETTE”而非中文标识“巴黎贝甜”，该证据不能证明“巴黎贝甜”在中国大陆具有广泛的宣传和影响力，构成在先使用。第四，一审法院认为“巴黎贝甜”不属于不得注册、使用的商标，违背了客观事实。艾丝碧西公司多次申请注册“巴黎贝甜”均被驳回或不予受理，是因为申请商标中的“巴黎”字样违背了《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第十条第一款第七项、第八项和第十条第二款的相关规定，而一审法院却片面地认为“巴黎贝甜”具有整体显著性，不具有说服力。一审法院对于艾丝碧西公司就“巴黎贝甜”是否作为商标标识的认定也超越了案件的审查范围，与本侵权案件无关。
　　被上诉人汉某公司辩称：第一，汉某公司经营的大众点评网提供信息展示服务，涉案商铺信息是由艾丝碧西公司上传，汉某公司不是涉案商标的使用人。第二，从艾丝碧西公司提供的证据显示，艾丝碧西公司对“巴黎贝甜”构成在先使用，并在相关行业内已经具有了极高的知名度。在消费者心中，“巴黎贝甜”已经与艾丝碧西公司之间建立起了对应关系，艾丝碧西公司对“巴黎贝甜”的使用不应被认定是对芭黎贝甜公司商标的侵权。第三，由于芭黎贝甜公司未实际使用过涉案商标，汉某公司的行为不可能对芭黎贝甜公司造成任何经济损失或消极影响，且芭黎贝甜公司注册商标及对该商标的宣传行为存在攀附艾丝碧西公司的“巴黎贝甜”的主观恶意。
　　原审第三人艾丝碧西公司称：第一，申请注册商标应当基于诚实信用原则，不得损害他人的权利。芭黎贝甜公司所有的商标注册都是在原始股东将全部股权转让给芭黎贝甜公司现任法定代表人郑花前，芭黎贝甜公司及其原始股东是恶意抢注商标的团队，其公司成立并非是基于合法经营目的而是为了非法谋取利益。此外，艾丝碧西公司自2004年第一次入驻中国以来已在中国实际投资了一亿多美元，对中国的烘焙行业、税收都作出了巨大贡献，反观芭黎贝甜公司，其实缴注册资本为人民币(以下币种相同)0元，注册地也与实际经营地点不符。根据上述事实可以认定，芭黎贝甜公司的行为是典型的恶意抢注行为。第二，“巴黎贝甜”品牌自2004年入驻上海以来通过广泛的推广、宣传，消费者和烘焙业其他经营者等相关公众已经将“巴黎贝甜”与艾丝碧西公司建立起了对应关系。芭黎贝甜公司正是基于这一点实施了恶意抢注的行为。判断一个商标是否侵权应当适用“混淆原则”。艾丝碧西公司从2004年开始，已经在中国实际向消费者提供烘焙等产品长达15年，在国内享有较高的知名度，而芭黎贝甜公司却从未实际使用过涉案商标，因此涉案行为并不会在公众范围内造成消费者对商品来源的混淆。
　　芭黎贝甜公司向一审法院提出诉讼请求：1.汉某公司立即停止侵权行为，即立即停止在其经营的网站上使用“巴黎贝甜”字样；2.汉某公司在《中国工商报》上刊登声明，消除影响；3.汉某公司赔偿芭黎贝甜公司经济损失10,000元及为制止侵权行为而支出的合理费用11,020元，包括律师费10,000元及公证费1,020元。
　　一审法院认定事实：
　　一、芭黎贝甜公司注册商标的相应情况
　　芭黎贝甜公司成立于2015年1月9日，经营范围包括企业管理、餐饮管理、酒店管理等。芭黎贝甜公司成立后，未实际经营相关业务。芭黎贝甜公司的原始股东为案外人金光春及沈阳绅士格林贸易有限公司(以下简称绅士格林公司)，金光春原系芭黎贝甜公司的法定代表人。绅士格林公司成立于2011年5月11日，金光春为该公司的股东及法定代表人。2017年5月19日，金光春及绅士格林公司退出芭黎贝甜公司，郑花此时开始成为芭黎贝甜公司的唯一股东及法定代表人。
　　芭黎贝甜公司于2014年12月22日申请注册第XXXXXXXX号“芭黎贝甜”商标，2016年2月21日被核准注册，核定使用在第35类广告、替他人推销等服务上；于2015年10月20日申请注册第XXXXXXXX号“”商标，2016年11月28日被核准注册，核定使用在第40类碾磨加工、榨水果、食物熏制、面粉加工等服务上；还于2017年9月13日受让第XXXXXXXX号“”商标，该商标由绅士格林公司于2014年7月24日申请注册，2015年10月28日被核准注册，核定使用服务为第43类烹饪设备出租。上述商标现均在注册有效期内。芭黎贝甜公司未实际使用上述注册商标。
　　二、艾丝碧西公司及其关联公司经营“巴黎贝甜”饼店的事实
　　艾丝碧西公司成立于2005年8月，经营范围包括生产、加工中西糕点、裱花蛋糕、冷冻面团；供应本公司品牌的广告礼品及饮料、酒水；餐饮服务(限分支机构经营)等，在北京运营“巴黎贝甜”饼店。艾丝碧西公司及案外人上海艾丝碧西食品有限公司(以下简称上海艾丝碧西)、南京艾丝碧西餐饮管理有限公司(以下简称南京艾丝碧西)等公司系案外人艾丝碧西投资有限公司设立的全资子公司。其中，上海艾丝碧西成立于2003年11月4日，在上海运营“巴黎贝甜”饼店，并运营巴黎贝甜官方网站(pbchina.cn)。
　　艾丝碧西公司及其关联公司为宣传“巴黎贝甜”品牌所做的宣传推广包括：(1)在影视剧植入广告及拍摄、播放品牌宣传片。在2008年的电影《非诚勿扰》、2010年的电影《我的青春谁做主》、2011年的电影《隐婚男女》、2012年的电视剧《夫妻那些事》中植入广告，影视剧中出现的店铺店招中使用了“PARISBAGUETTE及图”和“巴黎贝甜”；2012年7月拍摄并播放巴黎贝甜宣传片，2013年9月在上海SiTV播放韩国城名店(虹泉路店)的宣传片，2016年1月拍摄并播放“BIGBANG&PB”闪店宣传片，均在宣传片中使用了“巴黎贝甜”；此外还在2011年的韩国电视剧《千日的约定》中植入广告。(2)通过报纸、杂志进行宣传。2011年1月到2014年7月间，“巴黎贝甜”在各类报纸、杂志上共计做83次广告，广告载体包括《贝太厨房》《中华烘焙》《美食与美酒》等美食类杂志、《昕薇》《瑞丽》《都市主妇》《旅游地理》《新影迷》等其他类型的杂志及《新商报》《大连晚报》等报纸，内容包括全国各地“巴黎贝甜”新店开业宣传、产品介绍等。此外，还在2017年8月22日的《北京晚报》上为七夕推出的甜品做广告。(3)通过网络媒体进行宣传。2011年2月到2017年10月间，网易、新浪网、搜狐网的多个频道、瑞丽网、嘉人网、中央日报网等各大网站有大量关于“巴黎贝甜”的报道，其中2014年5月前有20余次报道，瑞丽网2012年9月的报道为“巴黎贝甜中国第100家店开业”，网易旅游频道2014年8月的报道为“全智贤携巴黎贝甜节目健康美丽秘方”。
　　“巴黎贝甜”品牌及其经营者曾先后获得以下荣誉：(1)2006年5月和2006年8月，相应产品被中国商品学会认定为“高标准高品质”中国优质产品重点推广产品；(2)2008年，“巴黎贝甜”被中华全国工商业联合会烘焙业公会评为“金牌杰出饼家”；(3)2008年9月，艾丝碧西公司作为奥运餐饮供应企业，获得第29届奥林匹克运动会组织委员颁发的荣誉证书，后又于2009年4月被评为北京市劳动和谐关系单位；(4)艾丝碧西公司的“巴黎贝甜品牌食品系列”于2008年和2012年5月，上海艾丝碧西的“巴黎贝甜食品系列”于2012年5月，被中国中轻产品质量保障中心评为“质量、服务、信誉AAA品牌”；(5)2010年3月，艾丝碧西公司的“巴黎贝甜”被中国食品工业协会认定为“中国烘焙杰出饼店”，上海艾丝碧西的“巴黎贝甜”被中华全国工商业联合会烘焙业公会评为“2009中华烘焙明星饼店”；(6)艾丝碧西公司的巴黎贝甜东方广场店于2010年10月、世贸天阶店于2016年11月，上海艾丝碧西的巴黎贝甜古北店于2010年10月、正大广场店于2013年10月，被中国烘烤食品糖制品工业协会、全国饼店等级评定委员会评为“五星级饼店”；(7)2012年7月，上海艾丝碧西的贝甜蒜泥法棍面包被上海市食品协会、上海市食品协会烘焙专业委员会评为“2012年度上海名优食品”；(8)2010年10月、2013年10月、2016年11月，“巴黎贝甜饼店”三次被中国烘烤食品糖制品工业协会、全国饼店等级评定委员会评为“全国十佳饼店”；(9)2014年1月，南京艾丝碧西被南京市玄武区统计局评为先进集体，2014年3月被评为江苏省放心消费创建活动示范单位；(10)2016年10月，巴黎贝甜被大韩民国驻中国大使馆授予中国经营大奖。
　　中国焙烤食品糖制品工业协会于2018年4月出具证明称，艾丝碧西食品有限公司旗下“巴黎贝甜”品牌于2004年进入中国，先后在上海、北京等大中城市设立分公司，为该协会常务理事单位。中华全国工商业联合会烘焙业公会于同年6月出具证明称，艾丝碧西食品有限公司于2005年加入该公会，巴黎贝甜品牌在国内同行中名列前茅。
　　三、“巴黎贝甜”饼店在大众点评网上的相应情况
　　汉某公司为社会生活分享类网站大众点评网(dianping.com)的经营者，注册用户可在该网站上传相应商户信息及发表点评。同时，大众点评网还为合作商户提供关键词推广、团购、预约预订等商务推广服务。
　　根据芭黎贝甜公司于2017年10月10日所作公证，在大众点评网的北京站搜索“芭黎贝甜”，下拉列表中会出现大量“巴黎贝甜”相关的搜索建议项，点击“巴黎贝甜”后，出现4页搜素结果，均为北京市不同地址的名为“巴黎贝甜”的店铺信息，部分店铺信息还使用了“巴黎贝甜及图”标识，部分店铺还展示了团购和/或外卖服务。点击进入其中的2家店铺，均展示了经营主体的相关证照信息，其中“巴黎贝甜(凯德MALL望京店)”展示的证照主体为北京艾丝碧西食品有限公司望京广顺店，“巴黎贝甜(凯德MALL望京店)”的证照主体为多拿滋(北京)食品有限责任公司。
　　一审审理中，汉某公司提交了其后台系统中载明的前述公证书中所涉店铺的创建信息及创建者注册信息。艾丝碧西公司称北京的“巴黎贝甜”饼店均系其通过分公司经营的直营店或经其授权的加盟店，大众点评网上的店铺信息均由其统一上传，其中“巴黎贝甜(凯德MALL望京店)”为直营店，“巴黎贝甜(凯德MALL望京店)”为加盟店。
　　四、其他事实
　　根据艾丝碧西公司于2017年11月17日所作公证，在顶级商标转让网(48590.maizhi.com)上，公司简介处介绍“本站经营范围以商标转让为主，提供全面及时的商标交易服务……联系人：金光春个人……”。在该网站的“商标超市”频道中，有大量待转让的商标，其中包括芭黎贝甜公司的涉案3个注册商标，联系人均为金光春，价格均为3万元。根据中国商标网的查询结果，金光春申请了639个商标的注册，芭黎贝甜公司申请了39个商标的注册，绅士格林公司申请了195个商标的注册。“pbchina.cn”网站上介绍了巴黎贝甜进入中国市场、获奖及在中国成立公司的历史。其中介绍上海巴黎贝甜1号店成立于2004年，2005年在北京开设第一家店。
　　根据艾丝碧西公司于2017年11月28日所作公证，“pariscroissant.cn”“baguette.com.cn”网站上以“巴黎贝甜”品牌做烘焙业的加盟宣传，大量使用了“巴黎贝甜BARISBAGUETTE”“巴黎贝甜烘焙技术”等标识。根据艾丝碧西投资有限公司于2018年3月1日所作公证，上述两个网站上仍存在以上加盟宣传。经查询“whois.chinaz.com”网站，“baguette.com.cn”的注册人为金光春，“pariscroissant.cn”的注册人为北京驰名会教育咨询有限公司，该公司的股东为金光春及绅士格林公司，金光春担任其法定代表人。一审审理中，该两网站均已无法登录。
　　根据艾丝碧西投资有限公司于2018年3月2日所作公证，芭黎贝甜公司运营的微信公众号“巴黎贝甜PARISBAGUETTE”中介绍：“芭黎贝甜中国事业部奉献全世界最美味的甜食。欢迎与同行有志者合作，全国招商400-0082-086来自韩国服务中国www.baguette.com.cn”。该公众号的注册详情显示，该账号于2016年12月20日认证“巴黎贝甜”和“巴黎贝甜PARISBAGUETTE”。
　　一审法院认为，商标注册人享有的商标专用权，受法律保护。未经商标注册人许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据各方当事人的意见，本案争议焦点在于：大众点评网上的涉案店铺信息是否由汉某公司上传；汉某公司的行为是否构成侵权。
　　一、关于大众点评网上的涉案店铺信息是否由汉某公司上传
　　芭黎贝甜公司以大众点评网由汉某公司运营为由，认为上述商户信息由汉某公司上传；汉某公司则辩称上述信息由其注册用户发布；艾丝碧西公司称上述信息由其发布。一审法院认为，根据大众点评网的服务模式，其主要提供本地生活信息、消费点评等信息的存储空间服务，并为合作商户提供团购、预定、外卖等交易服务，任何注册用户均可在该网站创建店铺信息。本案中，大众点评网上展示的涉案“巴黎贝甜”店铺信息均对应有具体的线下实体店，芭黎贝甜公司公证取证时点击进入的两家店铺还展示有经营者证照信息。汉某公司提交了其网站后台存储的上述店铺创建者的注册信息及店铺创建时间，艾丝碧西公司称上述信息均由其上传，对应的线下店铺分别是其运营的直营店或经其授权的加盟店。经核对，芭黎贝甜公司公证书中的店铺信息尤其是其点击打开的两家店铺信息与艾丝碧西公司的陈述相符。据此，根据大众点评网的一般经营模式、本案现有证据及汉某公司、艾丝碧西公司的陈述可以证明，大众点评网上的“巴黎贝甜”店铺信息并非由汉某公司上传，汉某公司未直接实施对“巴黎贝甜”的使用行为。
　　芭黎贝甜公司还提出，即便“巴黎贝甜”店铺信息由艾丝碧西公司上传，但因汉某公司为艾丝碧西公司提供团购等服务，故认为汉某公司与艾丝碧西公司共同使用了“巴黎贝甜”标识。一审法院认为，艾丝碧西公司作为“巴黎贝甜”品牌在北京市的经营者及大众点评网上“巴黎贝甜”店铺信息的上传者，系直接使用该商标的主体。芭黎贝甜公司在未提交证据证明汉某公司与艾丝碧西公司共同使用该标识的情况下，仅以汉某公司在大众点评网上为合作商户提供团购等服务为由，认为汉某公司与艾丝碧西公司存在共同使用行为，事实上是认为汉某公司与大众点评网上的所有合作商户共同提供相应商品或服务，显然缺乏依据并不合常理。当然，鉴于汉某公司为艾丝碧西公司经营的“巴黎贝甜”饼店提供信息展示空间及团购等服务，当艾丝碧西公司通过大众点评网实施侵权行为且汉某公司对此存在主观过错时，仍可能因此而承担相应责任。
　　二、关于汉某公司的行为是否构成侵权
　　芭黎贝甜公司主张汉某公司存在两类商标侵权行为，即在大众点评网上使用“巴黎贝甜”商标的直接侵权行为，以及为“巴黎贝甜”饼店经营者提供网络服务的帮助侵权行为。
　　关于芭黎贝甜公司主张的直接侵权行为是否成立。如前所述，在大众点评网上对“巴黎贝甜”进行商标性使用的主体并非汉某公司，故芭黎贝甜公司的该项主张并不成立。事实上，即便如芭黎贝甜公司所主张的，汉某公司在大众点评网上提供的团购、外卖等服务属于广告推销行为，其提供服务时所使用的用以区分其服务来源的商标为“大众点评网”或汉某公司的其他标识，并非以“巴黎贝甜”或其网站上的其他店铺名称作为其提供服务的商标。因此，芭黎贝甜公司认为汉某公司行为构成直接侵权的主张不成立，一审法院不予支持。
　　关于芭黎贝甜公司主张的帮助侵权行为是否成立。芭黎贝甜公司认为汉某公司网站为商铺提供订餐等服务，构成对商铺经营者商标侵权行为的帮助侵权。现有证据证明，芭黎贝甜公司指控的北京地区的“巴黎贝甜”饼店均由艾丝碧西公司经营或授权经营。芭黎贝甜公司的该项主张是否成立，取决于艾丝碧西公司在饼店名称中使用“巴黎贝甜”的行为是否侵害芭黎贝甜公司对涉案注册商标享有的权利。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。艾丝碧西公司经营的饼店属于《类似商品和服务区分表》中第43类餐饮服务的一种，将其与芭黎贝甜公司第XXXXXXXX号“芭黎贝甜”商标核定使用的第35类广告、替他人推销等服务相比，明显无任何关联，不构成相同或类似服务。与芭黎贝甜公司第XXXXXXXX号“”商标核定使用的第40类碾磨加工、面粉加工等服务相比，虽均涉及食品加工，但该类服务与饼店经营中自行生产食品后予以出售的行为相比，二者在服务的目的、内容、方式、对象等方面均不相同，故不构成相同或类似服务。与芭黎贝甜公司第XXXXXXXX号“”商标核定使用的第43类烹饪设备出租服务相比，虽均属第43类服务，但在服务的目的、内容、方式、对象等方面亦均不相同。因此，艾丝碧西公司并未在与芭黎贝甜公司涉案商标核定使用的服务类似的服务上使用“巴黎贝甜”，未侵害芭黎贝甜公司就涉案注册商标享有的专用权。鉴于此，芭黎贝甜公司关于汉某公司构成帮助侵权的主张亦不成立，一审法院不予支持。
　　一审法院注意到，在芭黎贝甜公司涉案3个注册商标的最早申请注册日前，艾丝碧西公司及其关联公司早已开始在饼店经营中使用“巴黎贝甜”标识。根据现有证据，芭黎贝甜公司涉案3个注册商标的最早申请注册日为2014年7月24日，艾丝碧西公司及其关联公司在该日期前在全国多个城市开设了大量“巴黎贝甜”店铺，至2012年9月即已达100家。虽根据现有证据难以查明艾丝碧西公司及其关联公司最早使用“巴黎贝甜”的时间，但其自2006年开始即以“巴黎贝甜”的名义获得业内的大量荣誉，并在宣传推广中大量使用“巴黎贝甜”标识。其中，至2014年7月前的宣传行为及获奖情况包括：(1)2008年到2013年间，“巴黎贝甜”店铺在《非诚勿扰》等4部影视剧中做植入广告宣传，拍摄并播放了2个使用了“巴黎贝甜”的宣传片；(2)2011年1月到2014年7月间，在各类地方或全国性报纸、杂志上做83次广告；(3)2011年2月到2014年5月间，被各大网站报道20余次。(4)2006年到2014年3月间，“巴黎贝甜”品牌、店铺经营者及产品获得大量荣誉，荣誉证书明确提及“巴黎贝甜”的有11次，所涉荣誉包括“中国烘焙杰出饼店”“中华烘焙明星饼店”“全国十佳饼店”“金牌杰出饼家”“五星级饼店”“质量、服务、信誉AAA品牌”等，评选主体包括中国食品工业协会、中国中轻产品质量保障中心、中华全国工商业联合会烘焙业公会、中国烘烤食品糖制品工业协会、全国饼店等级评定委员会等全国性的权威食品行业协会或烘焙行业协会。其中，除“巴黎贝甜”品牌获得大量荣誉外，艾丝碧西公司经营的数个店铺还从2008年开始获得单店荣誉。根据以上事实可以认定，在芭黎贝甜公司的涉案注册商标最早申请注册日前，艾丝碧西公司及其关联公司早已在饼店经营中大量使用“巴黎贝甜”标识，做了极为广泛的各种方式的宣传推广，获得了行业内的大量荣誉。对于烘焙行业的其他经营者、消费者等相关公众而言，“巴黎贝甜”标识与艾丝碧西公司及其关联公司之间建立了稳定的联系。根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，艾丝碧西公司及其关联公司系在与芭黎贝甜公司注册商标核定使用的服务不相同也不类似的服务上使用其具有一定影响的商标，芭黎贝甜公司更无权禁止艾丝碧西公司及其关联公司继续使用。
　　此外，从芭黎贝甜公司取得和行使涉案注册商标专用权的事实看，其提起本案诉讼的行为难谓正当。芭黎贝甜公司的涉案3个注册商标的标识中，“芭黎贝甜”与艾丝碧西公司及其关联公司在先使用的有一定影响的“巴黎贝甜”仅一字之别，读音完全相同；“BARISBAGUETTE”与艾丝碧西公司及其关联公司在饼店经营中同时使用的“PARISBAGUETTE”(意译为巴黎法棍)仅一个字母之别。“巴黎贝甜”经艾丝碧西公司及其关联公司的长期使用及宣传，在烘焙行业具有较强的显著性和较高的知名度。依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，芭黎贝甜公司及绅士格林公司因巧合而注册涉案商标的可能性较低。芭黎贝甜公司涉案3个商标注册后未实际使用，但芭黎贝甜公司的原股东、法定代表人金光春及其控制的公司在其注册的网站上使用“巴黎贝甜”品牌进行烘焙店铺的加盟宣传，芭黎贝甜公司还将“巴黎贝甜”认证为其微信公众号名称，可见芭黎贝甜公司对烘焙行业有较高的关注，并对艾丝碧西公司的“巴黎贝甜”品牌有一定的了解，芭黎贝甜公司及绅士格林公司系将艾丝碧西公司的“巴黎贝甜”“PARISBAGUETTE”作细微改动后而申请注册涉案3个注册商标。根据以上事实，并考虑到芭黎贝甜公司成立至今无任何实际经营行为，芭黎贝甜公司、金光春及绅士格林公司申请注册了大量商标，金光春在网上转让包括涉案3个注册商标在内的大量商标等事实，芭黎贝甜公司基于艾丝碧西公司在不同服务上使用“巴黎贝甜”的行为提起本案侵权之诉，有权利滥用之嫌。
　　芭黎贝甜公司还提出，艾丝碧西公司使用的“巴黎贝甜”属于商标法第十条第二款规定的不得作为商标使用的标识。一审法院认为，该款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。同时，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第4条的规定，对于那些由地名和其他要素组成的商标，如果商标因有其他要素的加入，在整体上具有显著特征，而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的，就不宜因其含有县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，而认定其属于不得注册的商标。本案中，艾丝碧西公司使用的“巴黎贝甜”由法国的城市名称“巴黎”和其臆造的词汇“贝甜”组成，对于餐饮服务而言，该标识整体上具有显著特征，且经过艾丝碧西公司及其关联公司的大量使用及宣传，该标识在烘焙行业已具有较高的显著性和知名度，亦非以表达“巴黎”这一地名作为其主要含义，故不属于不得注册、不得使用的商标。对芭黎贝甜公司的上述意见，一审法院不予采纳。至于艾丝碧西公司的关联公司曾申请注册“巴黎贝甜”商标但被驳回的事实，并不影响本案的认定。
　　综上，芭黎贝甜公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十二条规定，判决：驳回芭黎贝甜公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币325.50元，由芭黎贝甜公司负担。
　　本院经审理查明，除芭黎贝甜公司2017年10月10日所作公证中证照主体为多拿滋(北京)食品有限责任公司的以及艾丝碧西公司所称为加盟店的均系“巴黎贝甜(望京梦秀店)”，而非“巴黎贝甜(凯德MALL望京店”，本院对此予以纠正外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
　　二审中，芭黎贝甜公司提交了下列证据：第一组证据，商标异议理由书，用以证明艾丝碧西公司承认“PARISBAGUETTE(中文巴黎贝甜)”商标是法国地名(PARIS)和法国的正宗面包BAGUETTE(法棍)的合成词。第二组证据，网站对“PARISBAGUETTE”及百度词条对“BAGUETTE”翻译的截图，用以证明“PARISBAGUETTE”翻译成巴黎面包和巴黎长棍面包。BAGUETTE一般指法式长棍面包，属于行业通用词，缺乏显著性。第三组证据，商标驳回通知书以及“巴黎贝甜”商标无效状态查询的网页截图，用以证明国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)以“PARIS译为巴黎，为公众知晓的外国地名，BAGUETTE译为法国长棍面包，不得作为商标使用”为由驳回了商标注册申请。第四组证据，巴黎贝甜官网、官方微博的页面截图、收银小票，用以证明微博页面背景图以法国巴黎面包店情景为主，店铺名称和品牌中包含巴黎及法语面包店，暗示消费者其与法国巴黎存在特定关系，以及将“PARISBAGUETTE”和“巴黎贝甜”对应使用，但收银单未明确销售主体。第五组证据，“韩国媒体报道”韩文翻译文件、新华网、网易、今日头条、搜狐网、知乎、人民网等网站对于法棍(Baguette)申遗的相关报道、商标局网站“巴黎春天”等商标被驳回或无效的查询信息记录，用以证明艾丝碧西公司故意使用“巴黎贝甜”“PARISBAGUETTE”，给消费者造成来源地的混淆和误解，误以为品牌与法国巴黎有关联。同时，与“巴黎”相关的商标注册申请都被商评委驳回或认定无效。
　　汉某公司认为上述证据与本案均缺乏关联，对关联性不予认可。
　　艾丝碧西公司对上述证据质证如下：第一组证据是关于英文标识的证据，与本案无关。第二组证据是百度截图，与本案无关，不认可关联性及证明目的。第三组证据不能说明艾丝碧西公司申请相关商标在被驳回后不能再成功申请，同时该证据也与艾丝碧西公司使用巴黎贝甜是否构成侵权不存在关联性。第四组证据中可以看出，芭黎贝甜公司在没有进行特许经营的情况下实施了欺诈行为，并注册了微信公众号，虽然广告中显示的是带有草字头的“芭”，但使用的头像却是巴黎贝甜。第五组证据与案件不具有关联性。
　　本院对上述证据的认证意见如下：本案上诉人主张汉某公司在其网站使用的“巴黎贝甜”标识侵犯上诉人注册商标专用权，而上诉人在二审中提交的上述证据，主要为法语“PARISBAGUETTE”与中文“巴黎贝甜”间的关系、“巴黎贝甜”商标的申请情况，以及艾丝碧西公司涉嫌虚假宣传的内容，该些证据所反映的内容与本案的商标侵权认定并无关联，故对该些证据均不予采纳。
　　艾丝碧西公司提交了下列证据：1.天津市和平区人民法院(2018)津0101民初5391号民事判决书，证明该法院也认为“巴黎贝甜”品牌在国内享有较高的商誉，不会使相关公众产生混淆，而芭黎贝甜公司在涉案注册商标上却未曾积累任何商誉。2.关于第XXXXXXX号“PARISBAGUETTE”商标无效宣告请求裁定书，用以证明商评委认为“PARISBAGUETTE”商标虽然可译为“法国面包”，但在整体上具有一定显著性，且考虑其已注册和使用多年，通过宣传使用已形成相对稳定的市场格局。
　　芭黎贝甜公司对上述证据的质证意见如下：1.该判决书所涉商标与本案所涉商标不同，且该判决尚未生效，无法作为参考依据。2.该裁定书所涉商标内容、类别与涉案商标均不一致，且该裁定书尚未生效，无法作为参考依据。
　　汉某公司认可上述证据的真实性、合法性、关联性及证明内容。
　　本院对上述证据的认证意见如下：该两组证据所涉法律文书均未生效，故对该两组证据均不予采纳。
　　本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。根据上述规定，诚实信用原则是民事主体从事民事活动，以及参与民事诉讼应当遵循的基本原则。权利人通过民事诉讼寻求法律救济的前提是其实体权利的取得，以及诉讼权利的行使均具有正当性，不得违反诚实信用原则。针对本案芭黎贝甜公司所涉行为是否具有正当性，评述如下：
　　一、芭黎贝甜公司取得涉案注册商标是否具有正当性
　　我国商标法第七条规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”该规定是诚实信用原则在商标法领域的具体体现。诚实信用原则要求民事主体在市场经济活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求利益。
　　本院认为：首先，芭黎贝甜公司申请注册涉案商标不具有使用意图。芭黎贝甜公司在取得涉案三个注册商标后至今未实际在经营活动中使用，且芭黎贝甜公司在庭审中确认，其自2015年1月成立至今，并无实际从事任何经营业务。显然，芭黎贝甜公司作为一个成立已有四年且无任何实际经营业务的公司，其申请和受让涉案商标不可能具有在商业活动中进行使用的意图。其次，芭黎贝甜公司存在囤积商标的行为。芭黎贝甜公司申请了包括涉案商标在内的共39个商标，其原法定代表人、原始股东金光春，以及原始股东绅士格林公司分别申请了639个商标和195个商标，上述商标的申请数量明显超过实际使用需求，且金光春在网站上转让包括涉案三个注册商标在内的大量商标，可见芭黎贝甜公司存在通过囤积商标而牟利的行为。
　　关于芭黎贝甜公司申请注册涉案商标并取得商标专用权的行为是否具有正当性，本院认定如下：我国商标法虽不要求申请注册的商标以实际使用为前提，但仍要求申请注册商标应有实际的使用意图。商标法第四条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”根据该规定，自然人、法人或者其他组织申请注册商标应出于生产经营活动的需要。商标的基本功能是识别商品或服务的来源，如果脱离生产经营活动的需要而申请注册商标，显然不可能实现商标的基本功能，也背离商标法保护商标专用权的立法初衷。本案中，芭黎贝甜公司申请注册涉案商标不具有使用意图，其囤积商标并谋取利益的行为不仅违反商标法的立法目的，且具有危害性。一方面，该行为会损害正常的商标注册秩序，不正当地挤占有限的商标资源，影响其他市场主体以正当需求注册商标，增加其商标注册成本。另一方面，该行为可能引发大量有关注册商标的法律争议，消耗宝贵的行政资源和司法资源。因此，芭黎贝甜公司申请注册涉案注册商标并取得商标专用权的行为不具有正当性，有悖诚实信用原则。
　　二、芭黎贝甜公司行使民事诉讼权利是否具有正当性
　　诉讼主体应当依诚实信用原则进行诉讼活动，依法善意地行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用诉讼权利。任何违背法律精神，以损害他人正当权益为目的，恶意行使诉讼权利的行为均属于权利滥用，其相应的主张不应予以支持。本案中，艾丝碧西公司至少于2006年起在经营活动大量使用“巴黎贝甜”标识，在案证据足以证明在上诉人芭黎贝甜公司及案外人申请注册涉案商标之前，艾丝碧西公司使用的“巴黎贝甜”标识已具有一定影响，其有权在原有范围内继续使用。在此情形之下，芭黎贝甜公司仍申请注册了包括涉案注册商标在内的大量商标，并依此在本案中主张权利，其行为具有不正当性，违背民事诉讼诚实信用原则。
　　综上，上诉人芭黎贝甜公司申请注册取得涉案商标专用权，以及通过民事诉讼寻求救济的行为，均有悖民事主体从事民事活动及参与民事诉讼所应遵循的诚实信用原则，其权利不具有保护的基础。关于上诉人注册商标核定使用类别与被控标识实际使用的类别是否构成类似，艾丝碧西公司商标在先使用抗辩是否成立，以及汉某公司是否构成商标侵权行为等问题，一审法院已进行了详细评述，本院予以认同并不再赘述。一审法院认定事实基本清楚，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币325.50元，由上诉人北京芭黎贝甜企业管理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：范静波

书记员：钱光文