北京李某某植物非试管高效快繁产业化技术有限公司与齐齐哈尔龙某甜叶菊种植有限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、重审被告）北京李某某植物非试管高效快繁产业化技术有限公司，住所地北京市。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人程波，该公司职员。
被上诉人（原审原告、重审原告）齐齐哈尔龙某甜叶菊种植有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市。
法定代表人孙德章，该公司董事长。
委托代理人徐建伟，黑龙江广昊律师事务所律师。

上诉人北京李某某植物非试管高效快繁产业化技术有限公司（以下简称李某某公司）因与被上诉人齐齐哈尔龙某甜叶菊种植有限公司（以下简称龙某公司）技术服务合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院〔2012〕齐知民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人李某某公司的委托代理人程波和被上诉人龙某公司的委托代理人徐建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重审判决认定，2008年3月21日，龙某公司（甲方）与李某某公司（乙方）签订了《关于合作快繁甜叶菊幼苗项目的合同》。合同约定：双方合作3年，自2008年3月21日至2011年2月28日。计划快繁幼苗8000万株（以后每年另定数量、价格），出苗时间2008年5月10日-2008年6月20日，由甲方负责送至农民手中。在规定的时间内尽量拉开时间档次，以给农民种植时间。甲方提供培育幼苗的土地、温室、喷灌设备及培育幼苗相关的工具和设施（按乙方列出清单，甲方实施）。人员招聘由双方共同商定，乙方负责生产管理，人工培训及工人作业指挥，采取快繁技术。项目进行过程中，甲方可视市场需要量及季节的可能，再酌情增加快繁数量。付款方式：甲方付给乙方全过程育苗款0.012元/株。乙方人员进入甲方繁育基地，甲方向乙方支付总价款的25%，当育苗数量达到1400万株时再付30%，当苗累计达到8000万株时，再付35%，余款10%由甲方给乙方打欠条，在秋后付清。另约定：乙方用快繁技术培育的幼苗不能产生品种变异，幼苗产成品地面株高10-15公分左右，如果产生变异，产生的后果由乙方负责。在合作中若因甲方投资或提供生产条件延误时间，造成的任务滞后或其他不良影响由甲方负责。上述合同签订前，2008年2月16日李某某公司将《实施计划及投资明细》发给龙某公司。2008年3月22日，李某某公司派黄星亮等人来到齐齐哈尔，于3月25日提交了一份8000万株甜叶菊生产所需设施与物资清单（项目总投资355万元），后离开齐齐哈尔。4月6日再次来到齐齐哈尔指导生产。由于按照李某某公司列出的清单，准备工作量比较大，工程项目于4月28日正式开工。在育苗过程中，由于气候、人员、设施等诸多原因，导致育苗工作进度缓慢。在双方协商的情况下，同意采用撒播技术，双方签订了确认函，李某某公司在确认函中认为采用撒播的方法，生根率、成活率能达到70%-80%。至合同约定的供苗最后时间6月20日，没有繁育出约定的幼苗。同日，李某某公司现场负责技术的黄兴亮出具了一份《项目目前进行情况及结果分析报告（一）》，注明接种大棚470个，并从前期准备、工人聘用、苗木管理及气候环境影响等方面对育苗失败进行了总结：项目开工晚，很多环节准备不充分，环节衔接有问题；自动喷雾设施无法满足此接种方式育苗所需条件；双方在管理配合上还缺乏默契；气候温度条件过低。出现此结果十分可惜，对此只能表示遗憾，希望在今后的项目中总结吸取此次经验。在这份报告上有孙德章、刘文才的签字。6月21日，孙德章、黄星亮、刘文才、贾洪刚在齐齐哈尔市红海湾宾馆602室召开育苗失败总结会，黄星亮总结认为，幼苗在大约10度以上可以生根，生长温度最好为30度。对温度估计不足，育苗时间拉长了，4、5月份温度过低，且风沙大。8月初，李某某公司人员撤离现场。
重审另查明，龙某公司在2008年3月25日至4月1日之间，与牡丹江市的4位农民签订了《种植甜叶菊干叶收购合同》，约定龙某公司以每株0.055元价格提供幼苗，并约定了质量及收购价格。5月18日，龙某公司在李某某公司没能育出幼苗的情况下，从安徽省明光市潘村镇启苗甜叶菊专业合作社购进价值874,769元的甜叶菊幼苗（每株0.03元，约3000万株），运回后分发给四位农民种植。因该货款没及时付清，被诉至法院。2010年11月26日，滁州市人民法院判决龙某公司给付货款874,769元，支付利息27,883.26元。龙某公司与李某某公司对损失问题协商未果，龙某公司诉至法院，请求解除合同，赔偿损失440万元。龙某公司主张该损失的依据是8000万株育苗合同得到履行，其对农户的销售收入将达440万元，其中包含了龙某公司主张的直接损失3,964,633.22元（已付技术服务费24万元；消耗品、原材料、设备支出444,396.42元；人工费813,067.90元；办公费97,716.24元；借款利息450,958.60元；外欠款901,778.00元;租赁费101,209.80元；运费及外地购苗款915,506.26元。）和可得利益损失。
本院对重审判决认定的事实予以确认。
另查明：根据李某某公司出具的《8000万甜叶菊生产实施计划及投资花销明细》记载，甜叶菊繁育周期为20-30天左右，东北地区外界温度从5月初开始达到适宜繁育温度。（繁育）分三个阶段进行，第一阶段是前期物资准备及种苗定植培养，开始时间为4月6日；定植较大种苗320万株，共需800个工（原文如此，为通常一名工人一天可完成工作量之意），每人每天35元；需固定管苗人员27人，至6月初，每人每月平均1400元工资；人工合计约104,000元。第二阶段是母株数量扩大快繁（预计接种1700万株）；开始时间为4月10日，由20万较大母株取材料，接种20万于冷棚，由300万较小母株取材料，接种1500万于冷棚，4月20日前完成接种，至5月中旬预计共出苗1700万；共需7225个工，每人每天35元；需新增固定管苗人员36人，包括前面阶段共有固定管苗人员56人（原文如此，通常理解应为新增固定管苗人员36人+第一阶段固定管苗人员27人=共有固定管苗人员63人），每人每月平均1400元工资；人工（费）合计约340,000元。考虑固定物资折旧后资金回笼约55万元，净投资355-55=300万元。快繁甜叶菊单株苗成本为300万/8000万=0.0375元。根据前述计划可知，培育1700万种幼苗需要320万株种苗，需雇用零工8025人、固定工人56人，人工费合计444000元。龙某公司自认涉案合同施工期自4月13日至6月20日，即69天；用工标准为每人每天35元。龙某公司主张人工费总计813,067.90元。按前述人工费标准计算，龙某公司用工数量约23230人。根据双方认可的《项目目前进行情况及结果分析报告（一）》记载，龙某公司分两批买进甜叶菊母株共计250万株。

本院认为，李某某公司与龙某公司签订的《关于合作快繁甜叶菊幼苗项目》的合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。根据合同约定，李某某公司以特有技术为龙某公司解决甜叶菊幼苗的快繁技术问题，并以此收取报酬，该合同性质属于技术服务合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三百六十条和第三百六十一条规定，技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬；受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。原审判决认定涉案合同目的已无法实现，支持龙某公司关于解除合同的诉讼主张，李某某公司对此不持异议，本院亦予确认。依照《合同法》第五十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，龙某公司主张其因履行涉案合同遭受直接损失及可得利益损失共计440万元。综合双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题主要在于：
一、关于李某某公司是否存在违约行为及应否承担损失赔偿责任的问题。根据李某某公司与龙某公司签订的《关于合作快繁甜叶菊幼苗项目》约定，龙某公司负责提供培育幼苗的土地、温室、喷灌设备及相关工具和设施，李某某公司负责生产管理，人工培训及工人作业指挥。在种苗繁育失败后，李某某公司汇总项目失败原因，形成《项目目前进行情况及结果分析报告》，龙某公司工作人员签字确认。本院认为，应以该分析报告所列各项失败原因进行分析，查明导致项目失败的责任主体。据该报告所载，项目失败原因为：“项目开工晚，很多环节准备不充分，环节衔接有问题；自动喷雾设施无法满足此接种方式育苗所需条件；双方在管理配合上缺乏默契；对温度估计不足，气候温度条件过低、风沙大，育苗时间拉长”。上述原因中，“环节准备不充分，环节衔接有问题、自动喷雾设施无法满足接种育苗所需条件”，应当属于龙某公司未按合同约定完全履行合同义务所致。而“项目开工晚、双方在管理配合上缺乏默契”，则一方面系因龙某公司前期准备不够充分，导致迟延开工，延误生产时间；另一方面也在于李某某公司作为技术服务方，没有准确预判迟延开工可能造成的不利后果。并且“管理配合缺乏默契”亦为双方责任。二审庭审中，李某某公司承认当时已经知道迟延开工会导致接种育苗数量不能达到8000万株，合同不能全部履行。而对此问题，李某某公司不仅没有及时向龙某公司作出说明，且仍以实际行动表明其同意继续履行合同，故李某某公司应当对由此产生的不利后果承担部分责任。关于“在管理上缺乏默契”这一原因，李某某公司主张龙某公司没有按照合同约定给予其生产管理权，即便李某某公司主张成立，其在整个合作过程中没有主动争取生产管理权，而是默认了这种状态的存在，至诉讼产生方以此主张归责于龙某公司，不应支持。此外，李某某公司作为技术提供方，在签订合同之前，理应做好分析、调研工作，对可能影响技术实施的各种因素有充分的预见和准备，其在实施计划中已明确列明“东北地区外界温度从5月初开始达到适宜繁育温度”，但前述所载“气候温度条件过低，风沙大”这一失败原因，说明李某某公司对繁育地区气候、温度影响预测、评估不够充分、到位，以致育苗时间拉长、繁育苗量低。对此项原因，李某某公司应负主要责任。李某某公司以“龙某公司迟延支付育苗款，影响合同履行”作为其免责抗辩，本院认为，即便龙某公司确实存在迟延付款的违约行为，该行为也不应影响到前述李某某公司估测技术服务是否可行等方面问题，不能因此免除李某某公司应付的前述责任。至于李某某公司主张导致育苗失败的重要原因是龙某公司擅自改变育苗接种方法，由插入法改为撒播法。虽然改变接种方法系龙某公司为了节省成本而提出，但作为技术提供方的李某某公司对此亦予认可。双方在《改变接种方法的确认函》虽约定“李某某公司对由此方法造成的生根率、成活率减低部分不承担责任”，但李某某公司同时亦确认采用撒播法可达到70%-80%的生根率和成活率。但至实际播种，采用此法接种育苗全部失败。李某某公司进而抗辩失败原因为撒播后未对种苗进行扶正。对此，本院认为，前述确认函中并未提及撒播之后需扶正问题，且李某某公司亦未举示指导或要求龙某公司扶正种苗的相关证据，不能认定此项责任应为龙某公司所致。双方变更合同约定将插入法改为撒播法，其主要目的为节省雇工人数及费用支出，如按李某某公司所述，变为撒播之后还需增加种苗扶正工作，有违更改方法之节省雇工费用之目的。故李某某公司将改变接种方法导致育苗失败的原因全部归责于龙某公司，与事实不符，本院不予支持。综合以上论述，导致育苗失败之原因，既有归责于龙某公司责任，亦有归责于李某某公司责任。原审判决龙某公司与李某某公司按6：4的比例分担责任，并无不当，本院予以维持。李某某公司关于涉案合同目的不能实现完全系龙某公司的违约行为所致，其不存在违约行为的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于重审判决对龙某公司损失数额认定是否正确的问题。本案为技术服务合同纠纷，涉案技术服务项目完全失败，没有产生收益。龙某公司主张其为履行合同实际投入的直接损失为3,964,633.22元，可得利益损失为435,366.78元。重审判决认定龙某公司在合同履行过程中的实际投入为1,696,390.36元，具体包括技术服务费240,000元，消耗品、原材料、设备支出444,396.42元,人工费813,067.90元,办公费（差旅费等）97,716.24元,租赁费101,209.80元。上述各项费用中，技术服务费龙某公司已实际给付，双方均无异议，且该款与李某某公司已提供的技术服务大体相当，本院予以确认。消耗品、原材料、设备支出、办公费（差旅费等）、租赁费等，属于双方在履行合同过程中必然发生的费用，龙某公司系为了涉案项目而成立，合同履行地位于农村，费用支出大部分亦发生在农村，如苛求龙某公司对全部费用支出均提供正规票据，既不公平，亦不符合实际。故原审判决以“前述支出并未超出李某某公司出具的《8000万株甜叶菊实施计划及投资明细》范围，李某某公司亦未提出反驳证据”为由，对前述损失予以认定，并无不当。关于李某某公司主张前述人工费过高的问题，本院认为，当事人双方均认可引进母株250万株，短工工费为每人每天35元，固定工人工费为每人每月1400元。按前述实施计划及投资明细，320万母株可培育幼苗1700万株，所需短工工人8025人，固定工工人56人，人工费支付为44.4万元。按此标准及比例计算，龙某公司共引进母株250万株，大约可出幼苗1328万株，所需短工数量约6270人，固定工人约44人，人工费约为34.69万元。在双方对母株数量、人工费标准均无异议的前提下，龙某公司主张人工费支出813,067.90元，与上述标准及依据不符，明显存在虚高成份，故应依据双方认可的标准计算人工费为34.69万元，对龙某公司主张的超出部分，本院不予支持。综上，应认定龙某公司的实际投入为1,230,222.42元（240,000+444,396.42+97,716.20+101,209.80+346,900）。此外，李某某公司上诉主张龙某公司外购种苗售出获利，不存在可得利益损失问题。对此，本院认为，《合同法》第一百一十三条规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”重审判决参照龙某公司与四位农户签订的出售合同中每株甜叶菊幼苗的单价0.055元，扣除每株幼苗成本0.0375元，以8000万株数量计算，并折减龙某公司应支付的技术服务费96万元，得出龙某公司的可得利益为44万元。对上述标准和计算方式双方不持异议，原审据此认定龙某公司履行涉案合同的可得利益为44万元符合事实，本院予以确认。但是，在本案中，龙某公司为履行与农户订立的种苗出售协议，以0.03元/株的价格从安徽省明光市购进3000万株甜叶菊，并以0.055元/株售予签约农户，获得利润75万元。经此次买入及售出行为，龙某公司获得的利润已经高出自行繁育3000万株种苗所能获得的利润。对此类问题处理，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第10条明确指出“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”。据此，在龙某公司购买并售出3000万株种苗获得利润超出自行繁育3000万株种苗利润的情形下，对龙某公司自行繁育3000万株种苗的可得利益不应再纳入合同损失之中，亦无需由双方分担。根据前述计算方法，龙某公司5000万株甜叶菊的可得利益损失为275,000元,应依法由李某某公司和龙某公司分担。此外，按照《8000万株甜叶菊实施计划及投资明细》的预算，龙某公司净投入300万元，可以回收的剩余价值为55万元。本案中，龙某公司的实际净投入为990,222.42元（不包括已支付的24万技术服务费），按前述比例，龙某公司关于设备、用品等的残值应为179,527.33元，该部分应在实际损失中予以扣除。综上，龙某公司因履行涉案技术服务合同造成的损失为1,325,695.09元(1,230,222.42+275,000-179,527.33)，按过错责任划分，应由龙某公司与李某某公司按照6：4的比例分担，故李某某公司应给付龙某公司损失530,278.04元。重审判决对龙某公司可得利益损失数额及所应扣除的资产残值数额认定不当，本院予以纠正。关于李某某公司主张实际出苗400万株，应当从损失中扣除的主张，没有证据证实，龙某公司亦不认可，本院不予支持。
综上所述，重审判决认定事实部分不清，李某某公司的部分上诉主张有事实根据及法律依据，应予支持。本院依照2013年1月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

审判长 刘淑敏
代理审判员 马文婧
代理审判员 李锐

书记员： 付兴驰