北京境合生态园林工程有限公司与昌黎燕阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：北京境合生态园林工程有限公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：刘海涛，总经理。
委托诉讼代理人：李永杰，河北凯悦律师事务所律师。
被告：昌黎燕阳房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：王永革，总经理。
委托诉讼代理人：张凤莲，法务总监。

原告北京境合生态园林工程有限公司（以下简称境合公司）与被告昌黎燕阳房地产开发有限公司（以下简称燕阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告境合公司、被告燕阳公司委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
境合公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款351624.84元并按照合同总价款7381723.72元×0.05%日的标准支付自2015年11月12日至债务履行之日的违约金；2、被告承担全部诉讼费用。事实和理由，原、被告于2013年9月16日签订《和雅园生态景观建设工程样板段景观施工同》，由原告为被告开发的昌黎和雅园生态景观建设工程项目施工。原告按照合同约定进行了施工。2015年11月12日经过双方结算。原告完成工程总造价为7381723.72元，因被告在永请工程项目中向原告多支付工程款，多付的款项从和雅园项目工程款中扣减，和雅园项目实际结算金额确定为6451723.72元。至今尚欠原告工程款351624.84元，经多次催要一直未付。被告的行为已构成违约，请支持原告诉讼请求。
燕阳公司辩称，一、本案所涉《和雅园生态景观建设工程样板段景观施工合同》未生效，原告无权依据合同约定向被告主张工程款及违约金。2013年9月，原被告签订《和雅园生态景观建设工程样板段景观施工合同》（以下简称“施工合同”），施工合同第29.1.3条约定：“本合同经甲乙双方签字盖章后3天内，乙方向甲方交纳暂定合同价款5%的履约保函，履约保证函到达甲方之日起，合同生效。”《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”合同签订后，原告并未按照约定提交金额为暂定合同价款5%的履约保证函，因此《和雅园生态景观建设工程样板段景观施工合同》未生效，原告无权依据合同约定向被告主张工程款及违约金。二、原告所陈述的案涉工程的结算数额有误，实际结算总造价为人民币5751624.84元。2014年7月11日，原告施工工程经验收合格。2015年11月12日，原被告签署《和雅园售楼处园林展示区结算评审定表》，确定结算总造价为人民币6451723.72元，因原告未履行任何工程质量保修责任，经被告与原告协商，原告自愿在原结算总造价中扣除人民币700098.88元，因此本案涉工程最终结算总造价为人民币5751624.84元。三、原告主张的违约金过高且无任何依据，依法应予驳回。原告依据未生效的施工合同“甲方在合同约定的时间，无故未向乙方支付应付款项，每迟延一天，按合同总价款0.05%日约定向乙方支付违约金。”的约定，主张被告按照合同约定支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该施工合同未生效，原告的请求无合同依据；且施工合同是原告出具的格式文本，其对违约金的约定明显过高；且原告未能举证证明其因逾期付款遭受了损失，故应依法对该违约金的请求予以驳回。四、原告针对被告提出的诉讼请求，依法应予驳回。基于上述，就本案争议情形而言，原告针对被告提起的各项诉讼请求，缺乏事实依据与法律依据，请依法驳回。
本院经审理认定事实如下：原告于2015年10月29日将原名称“北京境合园林景观工程有限公司”变更为“北京境合生态园林工程有限公司”。2013年9月16日原（乙方）、被（甲方）告签订《和雅园生态景观建设工程样板段景观施工合同》，约定原告承建位于昌黎县城被告方和雅园生态景观建设工程项目。合同第五条约定了工程款支付方式，其中5.1.4项约定“工程验收合格后，原告向被告提交请款报告及进度报告，被告应于5天内审核完毕，并向原告支付至合同总价的95%”；5.1.5项约定“两年养护期满且无质量问题的经验收合格后，一次性无息支付至结算额的100%”；合同第二十四条违约责任，24.13项约定，“甲方在合同约定的时间，无故未向乙方支付应付款项。每迟延一天，按合同总价款0.05%日约定向乙方支付违约金。”；《单项工程费汇总表》及《分部分项工程量清单与计价表》中庭院工程、绿化工程、安装工程总计工程款金额为8484506.162元。该工程竣工后于2014年7月11日通过验收，经验收单位验收综合验收结论为合格。2015年11月12日经过原、被告双方结算，原告完成工程总造价为7381723.72元，结算书中核减金额为4279391.20元，审定金额6451723.72元（自2013年9月至2014年间渐次给付工程款5400000元），合同保修等条款及数额仍按原结算金额执行。2016年9月5日该工程移交给被告燕阳公司，灌木、地被及草坪合格新增死亡、干枯乔木和土建水电维修的款项从剩余尾款中扣除，扣款总计700098.88元，该工程养护期结束。被告至今尚欠原告工程款351624.84元。
对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。
另查明，原告境合公司于2018年8月6日向昌黎县人民法院提出保全申请，要求对被告燕阳公司的财产采取保全措施，花费保全费2320元。

本院认为，本案中，原、被告签订的《和雅园生态景观建设工程样板段景观施工合同》属于建设工程施工合同，是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应履行合同约定的义务。原告将涉案工程移交给被告且验收合格的情况下，被告未依合同约定的时间向原告支付足额的工程款属于违约行为。故原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求本院予以支持。对于原告要求被告支付违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但是约定的违约金过分高于造成的损失的。当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原、被告在《和雅园生态景观建设工程样板段景观施工合同》中约定的违约金过高，参照《最高人民法院
》第二十四条第四款之规定予以调整，故违约金的计算应自2015年11月12日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%计算，直至债务履行之日。对于被告辩称的，原告未按合同支付履约保证金，合同未生效的意见，本院认为，虽然原告未交保证金，但该施工合同已履行完毕，且验收合格已交付给被告，视为被告放弃该条款，该施工合同为有效合同，故对被告该意见不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院
》第二十四条第四款之规定判决如下：

被告昌黎燕阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京境合生态园林工程有限公司工程款351624.84元并支付违约金（违约金的计算以351624.84元为基数，自2015年11月12日起至被告债务履行完毕之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%计算）。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取3287元，保全费2320元，由被告昌黎燕阳房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。

审判员 周志玮

书记员： 宋建红