北京友某在线科技股份有限公司与道美科技(上海)有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：北京友某在线科技股份有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：王滨，总经理。
　　委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：欧平凤，广东华进律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：道美科技(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
　　法定代表人：完颜虎，执行董事。
　　委托诉讼代理人：卫江，上海缘润律师事务所律师。
　　原审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：梁志祥，经理。
　　委托诉讼代理人：吴苏华，上海市国泰律师事务所律师。
　　上诉人北京友某在线科技股份有限公司(以下简称友某公司)因与被上诉人道美科技(上海)有限公司(以下简称道美公司)、原审被告北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初44902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人友某公司委托诉讼代理人黎叶、欧平凤，被上诉人道美公司委托诉讼代理人卫江，原审被告百度公司委托诉讼代理人吴苏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人友某公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初44902号民事判决第一项、第二项，改判驳回道美公司全部一审诉讼请求。事实和理由：1.友某公司并未在第7类商品项目“自动售货机”商品上使用“椰来啦”商标，更无证据证明存在消费者的混淆和误认。故友某公司的涉案被控侵权行为不构成对道美公司注册商标专用权的侵害。2.友某公司的涉案行为属于《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十九条第一款规定的“正当使用”，一审法院对此未予认定，应予纠正。
　　被上诉人道美公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉、维持原判。
　　原审被告百度公司述称，其对一审判决并无异议。
　　道美公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令友某公司在其官网(www.uboxol.com)显著位置刊登声明，消除侵权行为对道美公司造成的影响；2.判令友某公司、百度公司赔偿道美公司经济损失及合理费用共计人民币200万元(其中因调查、维权所支付的律师费3万元和公证费1万元。以下币种均为人民币)。
　　一审法院经审理查明：
　　一、道美公司、友某公司的基本情况
　　道美公司成立于2014年6月13日，注册资本为4,821,446元，经营范围为计算机软件开发、设计、制作、销售，计算机硬件、通信产品、机电产品的开发、销售，及相关领域内的技术咨询、技术服务、技术转让，网络运行维护，广告的设计、制作、代理、利用自有媒体发布，企业营销策划，会展服务，企业管理咨询，食品销售，机械设备及配件、食用农产品、自动化控制设备及配件的销售，自有设备租赁，自动售货机的设计，从事货物及技术的进出口业务，贸易经纪与代理，从事智能科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让。
　　友某公司成立于2012年3月1日，注册资本为608,720,921元，经营范围为零售预包装食品、乳制品(不含婴幼儿配方乳粉)，计算机软硬件服务，技术开发、技术推广、技术转移、技术服务，销售自动售货机及其零部件、服装、鞋帽、针织品、日用品、工艺品、文具用品、电子产品、体育用品、饰品，企业策划，电脑动画制作，设计、制作、代理、发布广告，自动售货机、售票机、柜员机及其零部件租赁，提供相关产品的售后服务。
　　百度公司成立于2001年6月5日，注册资本为217,128万元，经营范围为技术服务、技术培训、技术推广，设计、开发、销售计算机软件，经济信息咨询，利用www.baidu.com、www.hao123.com(www.hao222.net、www.hao222.com)网站发布广告等。该公司系域名为baidu.com的网站的开办者。
　　二、道美公司商标注册、使用情况
　　2016年8月21日，道美公司经国家知识产权局商标局(以下简称国家商标局)核准注册第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2026年8月20日，核定使用商品类别为第7类洗碗机、厨房用电动机器、家用电动榨水果机、家用豆浆机、搅拌机、电动清洁机械和设备、废物处理装置、清洁用吸尘装置、自动售货机、3D打印机。
　　2016年10月28日，道美公司经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2016年10月27日，核定使用商品类别为第35类自动售货机出租。
　　2017年12月7日，道美公司经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2027年12月6日，核定使用商品类别为第9类计算机软件(已录制)、已编码磁卡、投币启动设备用机械装置、投币计数设备用机械装置、自动售票机、投币启动的停车场门、商品电子标签、电子公告牌、灯箱、电子防盗装置。
　　2017年12月21日，道美公司经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2027年12月20日，核定使用商品类别为第31类椰子壳、椰子、干椰肉、新鲜水果、新鲜水果制果篮、树木、新鲜的园艺草本植物、花粉(原材料)、坚果(水果)、新鲜浆果。
　　上海市虹口公证处(2018)沪虹证经字第532号公证书显示：2018年11月14日，该公证处公证员江鹏与工作人员王枫随同道美公司工作人员蔡俊杰来到上海市南京东路XXX号悦荟mosaic，依次查看了位于二楼和三楼的各一台有“椰来啦”字样的自动贩卖机。接着，三人又来到上海市长宁区来福士广场东区，依次查看了位于地下一层的两台有“椰来啦”字样的自动贩卖机。期间，蔡俊杰使用公证员的手机对该两处的上述设备拍摄了多张照片。最后，蔡俊杰归还了公证员的手机，将所拍摄照片交由公证处留存打印。该公证书后附照片显示：上述两处为大型综合商场，四台自动贩卖机设置于商场楼层通道处，机体功能布局及机身装饰基本相同。机器主体分为左右两部分，左半部体积较大，上方为逐层逐个摆放好的已经过初步加工(去除最外层椰子皮)的椰子，中部有取货口(可以取已开好孔的椰子)。机器右半部体积较小，最上方有一个较为醒目的“”标识，下方有显示屏可以进行购买操作，其中该显示屏右上角有“全国招商热线……”的文字及“”的标识。在机器背面有产品标识牌，上面标有“智能鲜椰贩卖机”字样及“”的标识，还有道美公司企业名称、地址、电话、该设备的各项技术参数等内容。此外，这四台机器中的两台机器在其设备顶部中央以灯箱方式呈现有醒目的“”标识。
　　2017年5月，道美公司与案外人深圳维鲜实业有限公司(以下简称维鲜公司)签订《智能鲜椰贩卖机试点运行协议》，约定道美公司向维鲜公司提供22台智能鲜椰贩卖机用以试点运行，期限两个月，自2017年5月19日至7月18日。机器销售所需的椰子及吸管由道美公司供货，试点运行期间的机器销售收入归维鲜公司所有。维鲜公司需向道美公司缴纳保证金并支付技术服务费。试点运行结束双方未达成合作的，维鲜公司需退还机器，道美公司则需退还保证金。国家企业信用信息公示系统显示：维鲜公司成立于2013年12月20日，深圳友某科斯科技有限公司(以下简称深圳友某公司)系维鲜公司股东之一，2017年5月28日退出股东行列。深圳友某公司成立于2014年7月22日，本案友某公司系其唯一股东。一审审理中，道美公司称该协议已实际履行完毕，机器已返还道美公司。而友某公司则称该协议确实存在，但是由于协议签订时深圳友某公司已从维鲜公司撤资，故对后续履约情况不清楚，对道美公司及维鲜公司之间的关系亦不清楚。
　　2018年1月1日，道美公司与案外人上海洋思网络科技有限公司(以下简称洋思公司)签订《产品推广合作协议》，约定双方合作推广道美公司的智能鲜椰贩卖机，推广费为每年120万元，合同期限为一年，期满后可续签。
　　一审审理中，道美公司提供一份自行制作的宣传单页，用以宣传智能鲜椰贩卖机，在该宣传单页的正面和底面最上方有“”标识。道美公司称该宣传资料是2017年年初产品刚上线时制作的，主要放在道美公司和投放的机器上。
　　三、道美公司指控友某公司、百度公司侵权的情况
　　2018年4月28日，在上海市徐汇公证处公证员吴键逸及工作人员袁卓群的现场监督下，道美公司代理人卫江在该公证处使用该处电脑进行了如下操作：1.打开谷歌浏览器，清除浏览记录，在地址栏内输入“baidu.com”后进入百度搜索页面，在搜索栏内输入“椰来啦”后进行搜索，显示有多个搜索结果。第一个搜索结果标题为“友某-椰来啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”，第二个搜索结果标题为“道美科技(上海)有限公司”；2.点击前述第一个名为“友某-椰来啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”的搜索结果后进入新页面，该页面显示有“友椰”“自助鲜椰贩售”等字样，最上方左侧有“北京友某在线科技股份有限公司”“https：//www.uboxol.com”字样，下方则有“选择友椰，开启财富之门”“时间到期截止，加盟名额有限”“咨询电话……”“北京友某在线科技股份有限公司版权所有”等字样。上海市徐汇公证处对上述过程进行了监督，并出具了(2018)沪徐证经字第4517号公证书。
　　同日，在上海市徐汇公证处公证员吴键逸及工作人员袁卓群的现场监督下，道美公司代理人卫江在该公证处使用该处提供的手机进行了如下操作：1.打开手机，显示为手机桌面界面，在当前界面点击“Safari”字样图标，显示Safari浏览器界面；2.在上述界面“搜索或输入网站名称”一栏内输入“椰来啦”字样关键字并进行搜索，屏幕显示搜索结果页面。在该页面点击“椰来啦2018最新版新版【载来袭来袭…】”字样链接，屏幕显示页面上方有“北京友某在线科技股份有限公司”“https：//www.uboxol.com”字样，该些文字下方有“友椰”“自助鲜椰贩售机”“选择友椰，开启财富之门”“时间到期截止，加盟名额有限”“咨询电话……”“北京友某在线科技股份有限公司版权所有”等字样，右侧配有一幅椰子售卖机的图片，机身上标有“友椰”“新鲜椰子售卖机”等字样。上海市徐汇公证处对上述过程进行了监督，并出具了(2018)沪徐证经字第4518号公证书。
　　四、与本案相关的其他情况
　　友某公司原名北京友某科贸有限公司，2015年7月24日，北京友某科贸有限公司与百度时代网络技术(北京)有限公司签订《百度推广服务合同》。2015年9月10日，北京友某科贸有限公司更名为现名。
　　北京市方正公证处(2018)京方正内经证字第03097、03099号公证书显示：2018年7月2日通过电脑和手机分别登录百度网站和手机百度，输入关键字“椰来啦”后进行搜索，显示涉案推广链接已不存在。
　　北京市方正公证处(2018)京方正内经证字第03958号公证书显示：2018年8月10日，百度公司委托代理人王睿使用该处电脑进行如下操作：1.清除电脑缓存后打开IE浏览器，删除浏览历史记录；2.进入百度网盘，下载安装并运行相关软件。之后，登陆软件并连接服务器后，查询账户添加关键词记录，显示账户XXXXXXXX的注册公司为友某公司，注册时间为2015年8月4日。2018年3月23日15时58分15秒，该账户进行了“添加关键词”的操作，关键词名称为“椰来啦”。该公证处公证员刘方萌和工作人员王悦对上述公证过程进行了现场监督。
　　2018年，道美公司与上海缘润律师事务所就本案签订《聘请律师合同》。该所亦向道美公司开具律师费发票一张，金额为3万元。
　　2018年4月28日，上海市徐汇公证处就(2018)沪徐证经字第4517-4518号公证向道美公司开具公证费发票，金额为3,000元。
　　2018年11月23日，上海市虹口公证处向道美公司开具公证费发票，金额为7,000元。
　　2019年3月28日，友某公司经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“椰来啦”商标，注册有效期至2029年3月27日，核定使用商品类别为第43类咖啡馆、流动饮食供应、流动餐馆服务、自助餐厅、快餐馆、日间托儿所、烹饪设备出租、饮水机出租。
　　一审法院认为：根据案情、当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、道美公司所诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争；二、如构成侵权，友某公司、百度公司是否应当并承担何种民事责任。
　　一、道美公司所诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争
　　关于友某公司行为是否构成商标侵权。商标法规定，注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，道美公司系第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权人，该些商标现在有效期内，道美公司对上述商标享有的专用权受法律保护。经查，通过电脑和手机上的“百度”网站以“椰来啦”作为关键词进行搜索，所得结果显示为“友某-椰来啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”和“椰来啦2018最新版新版【载来袭来袭…】”，并且均指向友某公司经营的“uboxol.com”网站推销其鲜椰贩售机的广告页面，这种具有标识商品或服务来源的使用属于商标法意义上的商标性使用。涉案链接指向的页面内容是友某公司的“友椰自助鲜椰贩售机”加盟招商广告。该业务与道美公司第XXXXXXXX号“”商标核定使用的自动售货机属相同商品。友某公司所设链接的标题中使用了“椰来啦”，与道美公司第XXXXXXXX号“”商标中文字部分的字形、读音、排序完全相同，虽然道美公司的商标中图形较大，但相关公众在识别该商标时除了图形外，主要还是以中文文字作为该商标的可识读部分并用以区分其他标识。因此，友某公司使用的关键词“椰来啦”与道美公司的“”商标构成近似。友某公司以“椰来啦”作为推广内容，指向其官网中相关内容的加盟宣传，属于在相同商品上使用与道美公司注册商标近似商标的行为。虽然友某公司在涉案链接打开的最终广告页面中并无“椰来啦”字样，但其在该广告链接的标题中使用与道美公司注册商标近似的商标，容易导致相关公众产生混淆，误认为其网站与道美公司存在某种关联，侵害了道美公司对该注册商标享有权利。对于道美公司主张的第XXXXXXXX号“”商标，因该商标核定的使用范围为自动售货机出租，而被诉侵权行为中涉案链接指向的是友某公司推销其鲜椰贩售机的广告页面，页面中并未涉及机器出租，故友某公司并未侵害道美公司就该商标享有的权利。对于道美公司主张的第XXXXXXXX号“”商标、第XXXXXXXX号“”商标，虽然友某公司使用的“椰来啦”与该两个商标文字完全相同，但该两个商标核定使用的商品类别与道美公司主张的被控侵权行为指向的商品类别既不相同也不类似，故友某公司并未侵害道美公司就该两个商标享有的权利。因此，对于道美公司就上述三个商标的主张，一审法院不予支持。对于友某公司称其已在第43类“流动饮食供应”“自助餐厅”上获得了“椰来啦”注册商标专用权，故未侵害道美公司商标权的意见，因涉案推广链接指向的商品为自助鲜椰贩售机，虽然该机器存在可自助销售食品、移动方便等特点，但其归类上还是应当属于有明确类别核准的第7类自动售货机，与友某公司已取得商标权利的第43类并不相同。而且友某公司取得前述商标权是在2019年3月，即在本案诉讼中，亦在涉案链接删除之后，因此友某公司的该项意见并不能对抗之前已存在的侵权行为，故一审法院对该抗辩不予采纳。
　　关于友某公司行为是否构成不正当竞争。道美公司认为，友某公司通过设置“椰来啦”关键词进行百度推广，抢占了道美公司的潜在客户，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条和第六条第四项的规定，构成不正当竞争。对此，一审法院认为，反不正当竞争法第二条为一般条款，只有具体条款未规定的不正当竞争行为才能依据该条进行处理。而第六条第四项则是对该第六条混淆行为的兜底认定条款，其目的是为满足应对未来可能出现的相关不正当竞争行为的需要，因此在其适用时应当慎重。就本案而言，前述商标侵权的认定已能全部覆盖友某公司的侵权行为，足以保护道美公司权益，不宜再适用前述条款加以保护，故对道美公司的该主张，一审法院不予支持。
　　关于百度公司的行为是否构成共同侵权。道美公司认为，百度公司作为搜索引擎和竞价排名的收费服务商应当尽到审查义务，故其构成共同侵权。对此，一审法院认为，在案证据显示，涉案关键词系友某公司设置，而百度公司属于网络搜索服务的网络服务提供者，其提供搜索引擎、推广服务等行为均系向用户提供的一种网络技术服务，本身不涉及对其推广用户设置的关键词进行商标性的使用。虽然百度公司的百度推广系统对于推广客户注册的关键词及网站信息可以自动过滤，但面对众多推广客户设置的海量搜索关键词，如本案中的“椰来啦”，既非明显违反法律、法规的关键词，也无证据证明系道美公司享有知名度的商标或标识，百度公司无明知或应知的主观过错，道美公司亦无证据证明百度公司在友某公司选择、添加关键词时对其实施了教唆、帮助、推荐等行为。此外，道美公司在起诉前从未向百度公司发过侵权通知，而百度公司收到本案诉讼材料后即对涉案推广链接采取了相应的措施，已尽到了其作为网络服务提供者的注意义务。综上，一审法院认为，本案中百度公司不存在任何过错，未与友某公司构成共同侵权。道美公司针对百度公司的诉讼请求，一审法院不予支持。
　　二、关于友某公司责任的承担
　　一审法院认为，侵害商标权的，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。鉴于涉案推广链接已删除，故道美公司撤回要求友某公司停止侵权的诉讼请求，与法不悖，一审法院予以准许。关于赔偿数额，由于道美公司未能证明其因友某公司侵权行为所受到的损失金额，亦不能证明友某公司因侵权所获得的利益，且道美公司在诉讼请求中并未对友某公司单独就商标侵权行为的赔偿金额进行区分，因此，一审法院综合考虑道美公司自己对商标的使用方式和经营规模、涉案商标的市场影响力、友某公司的经营规模、侵权方式及侵权时间、主观过错程度等因素酌情确定赔偿金额。关于合理费用，公证费10,000元均有票据为证，且确系道美公司为制止侵权行为而支出的合理开支，一审法院予以支持。律师费3万元系道美公司维权的正当开支，道美公司系提交了相应的发票与代理合同，综合考虑本案的复杂程度、律师工作量及相关律师费收费标准，该数额尚属合理，一审法院予以全额支持。关于刊登声明、消除影响的诉讼请求，虽然友某公司实施了商标侵权行为，但根据本案已查明的侵权使用方式及起诉后涉案链接即已删除的情况，友某公司承担经济损失已足以弥补其侵权行为所造成的影响，故一审法院对道美公司的该项诉请不予支持。
　　据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、友某公司于判决生效之日起十日内赔偿道美公司经济损失50,000元；二、友某公司于判决生效之日起十日内赔偿道美公司为制止侵权而支出的合理费用40,000元；三、驳回道美公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,800元，由道美公司负担10,887元，由友某公司负担11,913元。
　　上诉人友某公司围绕其上诉请求，向本院提交了如下新证据：1.阿里20周年年会，友某智能零售终端专项服务大放异彩。2.友某副总裁曹淼：智能零售时代下的友某视野。3.友某公司所获奖项概览图。4.中吉售货机官网——自动售货机系统解决方案及设备提供商。5.关于第XXXXXXXX号“椰来啦”商标无效宣告请求裁定书。6.友某公司网页。道美公司、百度公司在二审中均未递交新的证据。
　　本院组织各方当事人对于友某公司的二审新证据进行了质证，各方当事人对于友某公司二审新证据的真实性均无异议，但道美公司认为友某公司的二审证据与本案无关，且均不能证明其诉讼主张。本院对于友某公司二审新证据的真实性予以确认，但友某公司证据5与本案并无关联，本院不予采纳。友某公司证据1-4、6与友某公司上诉主张有关，至于该些证据能否证明友某公司的诉讼主张，本院将在本院认为中一并予以论述。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本案中，各方当事人的争议焦点在于，友某公司的被控侵权行为是否侵害了道美公司第XXXXXXXX号“”商标的专用权。
　　一、对于友某公司关于其未在第7类商品项目“自动售货机”商品上使用“椰来啦”，更无证据证明其使用“椰来啦”存在消费者混淆和误认的上诉意见
　　友某公司认为，其系智能零售终端专业平台服务商，不进行“自动售货机”的生产经营，因此，其对“椰来啦”的使用，不属于在“自动售货机”商品上的使用。对此，本院认为，商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。本案中，根据法院查明的事实，通过电脑和手机上的“百度”网站以“椰来啦”作为关键词进行搜索，所得结果显示为“友某-椰来啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”和“椰来啦2018最新版新版【载来袭来袭…】”，并且均指向友某公司经营的“uboxol.com”网站“自助鲜椰贩售机”的加盟招商广告。友某公司上述在链接中使用“椰来啦”的行为，属于在广告宣传等商业活动中的使用,已经起到了标识商品来源的作用，足以使相关公众产生上述链接所指向的加盟服务和“自助鲜椰贩售机”商品与“椰来啦”有关的认知。而该“椰来啦”文字与道美公司第XXXXXXXX号“”商标中的主要识别部分的中文文字完全一致，易使相关公众对链接指向的“自助鲜椰贩售机”产生来源于道美公司或者与道美公司第XXXXXXXX号“”注册商标的商品存在特定联系的混淆和误认。友某公司在二审中向本院递交的证据1-4、6不能证明其仅在加盟服务中使用“椰来啦”的诉讼主张，故本院对于友某公司的相关上诉意见，不予采纳。
　　二、对于友某公司关于其行为属于商标法第五十九条第一款规定的“正当使用”的上诉意见
　　本院认为，“椰来啦”确实具有“椰子来啦”的含义，但友某公司对于“椰来啦”的使用是否属于正当使用，应当在被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意(有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意)和合理(是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用)，以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断友某公司的被控侵权行为究竟是商标侵权行为，还是属于正当使用行为。而就本案而言，本院认为，首先，如前所述，友某公司在链接中使用“椰来啦”的行为，属于在广告宣传等商业活动中的使用,已经起到了标识商品来源的作用，足以使相关公众产生上述链接所指向的加盟服务和“自助鲜椰贩售机”商品与“椰来啦”有关的认知。因此，友某公司对于“椰来啦”的使用不属于表述性使用，而具有将道美公司的商标标识作为自己商品标识使用的恶意。其次，“椰来啦”虽然具有“椰子来啦”的含义，但在同种类型、含义的表述中“椰来啦”绝非唯一，且“椰来啦”并非日常生活中的习惯用语，故友某公司对于“椰来啦”的使用尚不属于为说明或者描述自己经营的商品或服务特点等必要范围内使用，不具有合理性。再次，如前所述，友某公司对“椰来啦”的上述使用，易使相关公众对链接指向的“自助鲜椰贩售机”产生来源于道美公司或者与道美公司第XXXXXXXX号“”注册商标的商品存在特定联系的混淆和误认。因此，本院认为，友某公司对于“椰来啦”的使用尚不属于正当使用，本院对于友某公司的相关上诉主张不予采纳。
　　综上，本案中，第XXXXXXXX号“”商标注册证、(2018)沪虹证经字第532号公证书、道美公司与维鲜公司之间的《智能鲜椰贩卖机试点运行协议》、道美公司与洋思公司签订《产品推广合作协议》、智能鲜椰贩卖机宣传单页等证据互相印证，足以证明道美公司最迟于2017年5月已在智能鲜椰贩卖机上实际使用了第XXXXXXXX号“”商标，本院对于友某公司关于道美公司未证明其在本案诉讼前对涉案第XXXXXXXX号“”商标有过投入、使用的辩称意见不予采纳。本院认为，友某公司上述使用“椰来啦”的行为侵害了道美公司对第XXXXXXXX号“”注册商标享有的注册商标专用权，友某公司应当就此承担赔偿道美公司经济损失的民事责任。一审法院在没有证据证明道美公司损失以及友某公司获利的情况下，综合考虑道美公司第XXXXXXXX号“”注册商标的使用方式、经营规模、市场影响力、友某公司的经营规模、侵权方式及侵权时间、主观过错程度等因素，酌情确定友某公司在本案中的赔偿金额，以及道美公司为本案支出的合理费用，依法有据并无不当，本院依法予以维持。
　　综上所述，友某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币2,050元，由上诉人北京友某在线科技股份有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：何  渊

书记员：钱光文