制冷设备有限公司等二审民事判决书

上诉人（原审被告）张志亚，女，汉族，1970年6月8日出生，保定高新区北斗星风味餐厅业主。
委托代理人高非，河北颜湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张乐，男，1982年12月15日出生，汉族，农民。
委托代理人姚迎新，河北佳篷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）保定市天冰制冷设备有限公司。
法定代表人韩贵良，该公司经理。
委托代理人西彦芬，郭仁庆，河北大午律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）保定市百星电器销售有限公司。
法定代表人王文来，该公司董事长。
委托代理人李义金，潘彤，河北达公律师事务所律师。

上诉人张志亚因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市新市区人民法院（2012）新民初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人高非，被上诉人张乐及其委托代理人姚迎新，被上诉人保定市天冰制冷设备有限公司（以下简称天冰公司）的委托代理人西彦芬、郭仁庆，被上诉人保定市百星电器销售有限公司（以下简称百星公司）的代理人李义金、潘彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月6日被告百星公司与保定市新市区北斗星餐厅（个体工商户，业主为被告张志亚）签订格力空调购销安装合同，约定被告百星公司承揽保定市新市区北斗星餐厅中央空调设备的供给，主机及末端的设计、安装、调试工作。合同总造价242000元。被告百星公司承担空调施工中由于措施不利造成事故的责任和产生的一切费用。被告天冰公司与被告百星公司订立口头协议：被告天冰公司负责该工程施工，被告百星公司给10万元的费用。由于发生原告等二人受伤事故后没有施工完成，被告天冰公司只支取了8万元。被告天冰公司雇佣原告和崔进龙从事空调安装工作，原告每日工资150元。2012年3月4日，受被告天冰公司的指派，原告和崔进龙到保定市新市区北斗星餐厅施工，当日中午二人在保定市新市区北斗星餐厅的南墙外的水泥平台拆旧空调时由于水泥构筑的平台断裂、覆盖的铁板断裂，二人摔下通风竖井，导致不同程度受伤。原告主张拆除旧空调是受被告天冰公司毛旭辉的指派，并提交了被告天冰公司给原告的派工单及原告是在安装空调时受伤的证明。被告天冰公司对两份证据真实性无异议，但主张原告是在拆旧空调的时候摔伤的，并非在安装空调过程中受伤的。原告在拆除空调中受的伤与被告天冰公司的工作内容毫无关联，安装空调合同的业务范围为中央空调设备的供给及安装，不包括拆旧空调。事故的发生现场为北斗星餐厅南墙外侧，由于建筑物本身的问题，原告等二人蹬踩的平台断裂、覆盖的铁板断裂导致二人摔伤，建筑物的所有人有重大的过错应当承担责任。庭审中被告天冰公司证人、该单位职工毛旭辉出庭作证，证明其主要管安装工程，2012年2月份给被告张志亚的餐厅干活，3月4日上午其去买材料风机，下午2点左右接到张乐受伤电话，其到了现场看到张乐和崔进龙在平台下面躺着，拨打120急救电话后找了几个人将二人抬上来，送到了医院，毛旭辉不知道二人到现场拆旧空调的事。被告天冰公司证人、该单位职工霍亚峰出庭作证，其为当时的负责人，证明2012年2月份到被告张志亚的餐厅进行空调安装，3月4日出门没在，晚上8点多回来后到事故现场看了一下，然后就去了医院。拆旧空调不是张乐和崔进龙二人的工作内容。被告天冰公司证人、该单位临时工吴红永出庭作证，证明2012年3月4日下午2点左右张乐和崔进龙二人摔伤，二人摔伤后，才知道他们两个去拆旧空调去了，接着就送往医院了。原告在诉状中称是在安装过程中从通风竖井高处坠落致伤。庭审中，原告主张被告天冰公司让其拆除就空调，没有证据证实。原告无证据证实其是在从事雇佣活动时受伤。被告张志亚没有提交指示没有过错的证据。原告拆除旧空调时踩踏的水泥平台本身包含安全隐患，被告张志亚并未予以提示或给予安全警示。
原告受伤后在保定市急救中心住院治疗86天，医疗费70558.92元已由被告天冰公司垫付。诊断证明没有要求原告加强营养。原告被保定市法医鉴定中心适用工伤评残标准评定为八级、九级、九级九级伤残，原告支付伤残鉴定费2557.4元。被告对鉴定结论适用工伤评残标准有异议，对鉴定结论不予认可。经本院委托，2013年5月8日保定市法医鉴定中心鉴定原告构成8.5级伤残。原告支付伤残鉴定费1333.8元。原告诉至本院请求二次手术费12000元，出具了二次手术费证明，被告认为二次手术费用还没有发生，应当以实际发生数额为准；原告主张误工费17250元，从3月4日至6月26日计算115天，每天150元；原告主张护理费为9890元，由其父亲张乱群护理86天（月工资为3450元），被告认为护理费证据形式不合法，原告没有出具证明单位的企业信息，没有出具原告父亲的完税证明及扣发工资的证明，没有劳动合同，故不予认可。原告主张交通费410元出示了交通费票据，被告认为偏高。原告主张主张营养费4300元，按住院86天每天50元标准计算，被告不予认可，认为没有医嘱。原告主张按住院86天每天50元标准计算住院伙食补助费4300元。张乐的女儿张文宇2007年4月12日出生，儿子张佳旺2009年6月1日出生，原告主张根据2011年农村居民人均消费支出每年4711.2元标准，计算至18岁。主张精神损害赔偿3000元，被告不予认可。
原审认为，2012年2月6日被告百星公司与保定市新市区北斗星餐厅签订格力空调购销安装合同，是一份承揽合同，被告百星公司为承揽人，该餐厅业主被告张志亚为定作人。作为承揽人，被告百星公司应承担空调施工中受伤人员的赔偿责任。作为定作人，被告张志亚如果对定作、指示或者选任无过失，则不承担本案事故责任。反之则应承担相应责任。由于本案被告百星公司不具备空调的安装资质，被告张志亚与其订立购销安装合同，存在选任上的过失，应承担相应责任。由于被告百星公司没有安装空调资质，被告天冰公司与被告百星公司订立由被告天冰公司负责该工程施工，被告百星公司给被告天冰公司10万元的费用口头协议，是被告百星公司将空调安装的部分合同义务转让给了被告天冰公司，不违反法律规定。被告天冰公司雇佣原告和崔进龙从事空调安装工作，如果二人在从事安装空调过程中发生人身受伤事故，作为雇主，被告天冰公司理应承担赔偿责任。但本案中，无论是被告百星公司与保定市新市区北斗星餐厅（被告张志亚）签订格力空调购销安装合同，还是被告天冰公司与被告百星公司订立的安装合同，均无拆除旧空调的内容，原告和崔进龙到保定市新市区北斗星餐厅施工过程中，在保定市新市区北斗星餐厅的南墙外的水泥平台上拆除旧空调时受伤的事实清楚，原被告均无异议，原告无证据证实拆除旧空调是受被告天冰公司的指派、其是在从事雇佣活动时受伤，故原告请求被告天冰公司承担赔偿责任证据不足，不予支持。由于原告拆除旧空调时踩踏的水泥平台本身包含安全隐患，被告张志亚并未予以提示或给予安全警示，导致原告在保定市新市区北斗星餐厅的南墙外的水泥平台上拆除旧空调时受伤，被告张志亚存在过错应承担赔偿责任。因此虽然双方均未提交原告是受被告张志亚委托从事拆除旧空调的工作，但被告张志亚作为受益人，并且未对原告等二人进行安全提示、存在指示上的过错，其应承担对原告的赔偿责任。对于被告百星公司关于本案应当是劳动关系认定为工伤，程序应当前置，因原告没有和任何一个被告形成劳动关系，对此主张不予支持。关于原告的具体赔偿项目，原告的二次手术费依据二次手术证明认定为12000元。住院伙食补助费按本省住院期间每日50元标准计算为4300元。原告没有提交需加强营养的证据，对原告主张营养费不予支持。原告的误工费按每天150元计算至原告自行委托评残的前一日（3月4日至6月26日天数为115天）为17250元。原告提交的护理费证据形式不合法，其护理费可参照本省卫生和社会工作行业年平均工资38393标准计算住院86天，为9046元。交通费是伤者及其必要的陪护人员因住院或转院治疗而实际发生的费用，根据原告住院转院治疗次数，交通费酌定为200元。原告残疾赔偿金计算为农林纯收入7119.7元（原告请求）／年×20年×25%＝35598.5元；原告孩子张文宇、张佳旺的被抚养人生活费分别计算为4711.2元／年（原告请求）×12年÷2人×25%=7066.8元；4711.2元／年（原告请求）×15年÷2人×25%=8833.5元。被抚养人生活费共计15900.3元，因原告仅请求13780.26元，本着不诉不理原则，认定被抚养人生活费为13780.26元。原告因伤致残，酌情判令被告赔偿其精神损害赔偿3000元。鉴定费依据鉴定费票据认定为1333.8元。综上，原告的各项损失共计96508.56元（不含医疗费）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张志亚于本判决生效后十日内赔偿原告张乐各项损失96508.56元；二、驳回原告张乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，由原告张乐负担595元，被告张志亚负担2165元，于判决生效后七日内交纳。
二审查明的事实与一审一致。

本院认为，被上诉人张乐在保定市新市区北斗星餐厅南墙外的水泥平台上拆除旧空调时，由于水泥平台断裂，摔下隐藏的通风竖井，导致伤残的事实清楚，双方当事人均无异议。上诉人使用的建筑物水泥平台断裂是造成被上诉人张乐受伤致残的直接原因，上诉人对其水泥平台存在的安全隐患，未尽到安全提示或安全警示义务，其存在过错，应承担赔偿责任。被上诉人天冰公司对被上诉人张乐受伤致残的事实并不存在过错，因此，上诉人关于被上诉人张乐拆除旧空调是受天冰公司的指示，天冰公司作为被上诉人张乐的雇主又是受益人，理应承担相应责任的上诉理由，不符合《中华人民共和国侵权责任法》关于过错责任原则的规定，本院不予支持。上诉人的上诉理由均理据不足，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人张志亚负担。
本判决为终审判决。

审判长　　刘克伟 审判员　　王新生 审判员　　宋庆田

书记员：黄倩