创金天地投资有限公司、吴某某借款合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地：天津自贸试验区。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：万荣，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，该公司员工，住江西省上高县。被上诉人（原审被告）：吴某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：江西昊睿通信工程有限公司，住所地：江西省宜春市。法定代表人：吴某某，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：王飞（吴某某之妻），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黑龙江省绥化市人，现住江西省宜春市袁州区。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：周勇，江西日泰律师事务所律师。

创金公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持创金公司全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由吴某某、昊睿公司、王飞承担。事实和理由：一、一审法院认定吴某某借款本金具体数额与创金公司实际出借金额不符，属认定事实不清。吴某某于2016年10月29日通过轻易科技有限公司（以下简称轻易公司）提供的网络平台从创金公司借款本金251000元，借款期限180天，2017年4月27日到期，吴某某需向创金公司一次性偿还本息共计261667.50元。但吴某某在合同到期后一直未履行合同义务。创金公司已实际支付借款本金251000元，按照合同约定借款本金中的10%并非由创金公司预先扣除，而是由其他公司收取或暂扣，且创金公司认为平台收取的2%服务费合理，其他资金只作为履约保证金，按约定还款会退还给借款人。另外根据合同约定，吴某某需承担本金10%的违约金，此为吴某某给创金公司造成的实际损失，应与利息共同计算。吴某某、昊睿公司、王飞辩称，一、创金公司不具有从事金融业务资质，以借款名义向社会公众发放贷款的行为违反国家强制性规定，双方订立的借款及担保协议应属无效。1、创金公司营业执照记载的经营范围不包括经营贷款业务。2、截至2018年4月7日据中国裁判文书网公布的数据，涉及创金公司经营贷款业务的二审判决或裁定已有1184件，范围涵盖多个省份，其自成立起短短的三年时间，竟有如此频繁、大量的纠纷，足见其危害之大，且严重扰乱了国家正常的金融秩序。3、根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《贷款通则》第二十一条规定，创金公司并非金融企业，未取得从事金融业务的资格，但实际通过轻易贷网络平台从事发放贷款的业务，违反相关法律规定，属于企业以借贷名义向社会公众发放贷款的行为，故本案所涉借款及担保协议应属无效。二、借款及担保协议存在违法的情形，应认定为无效。1、从平台方的资质角度，依《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第五条及第六条之规定，轻易公司的工商注册信息中显示的经营范围并未有网络借贷信息中介服务，故平台方属于非法经营金融业务。2、从出借人资质看，出借人的营业范围表明其不具备发放贷款的资质，违反《非金融机构和非金融业务活动取缔办法》和《中华人民共和国合同法》第七条相关规定，参照《最高人民法院关于对企业借贷合同的借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定，借款及担保协议应属违反国家强制性的无效合同。3、借款及担保协议不符合借款合同的形式要件，该协议属创金公司自行提供，并未有吴某某、昊睿公司、王飞已阅读并确定的证明，属于创金公司的单方陈述。4、借款及担保协议中并未有王飞的任何借款信息，其不属于本案适格的主体。5、借款及担保协议中的借款人与实际借款人不符，申请以及实施入账均是通过吴某某的公司账户，而不是吴某某的账户，平台方及出借人，也正是考虑到实际中只能发放给公司，而从借款及担保协议形式上偷换为吴某某个人，并且这只是创金公司和平台方单方认可。三、创金公司主张的借款本金有误，借款利息、违约金及其他费用不应得到支持。1、昊睿公司的借款本金情况为：申请借款本金251000元，扣服务费5020元，扣履约保证金15060元，扣信用保证金5020元，留现金账户金额为225900元，与另一笔申请借款本金20000元共支付贷款服务费102460元，两笔借款本金剩余可用金额为141440元，扣除2.4%提现费3395元，实际借款本金为138045元，已还款9810元。2、创金公司主张的服务费、保证金、履约保证金不符合《中华人民共和国合同法》第二百条及《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》“禁止从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金以及设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等”的规定，创金公司扣留的申请金额10%的部分，不应认定为本金。3、102460元直接在垫付宝账户中扣除的金额，吴某某、昊睿公司、王飞并未实际收到，昊睿公司及宜春市鑫泰利贸易有限公司并没有业务往来，同时创金公司并没有提供吴某某、昊睿公司、王飞收到现金的银行转账流水，如直接将在垫付宝扣划的102460元贷款服务费认定为已交付的借款本金显然不当。对于实际到账金额，创金公司并没有举证，其应承担举证不能的责任。综上，吴某某、昊睿公司、王飞不属于本案适格主体，借款及担保协议属于创金公司的单方陈述，并且违反国家的强制性规定，属于无效合同，不具有证明效力，借贷事实发生在昊睿公司与垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）之间。请求二审法院查明事实，驳回创金公司的上诉请求。创金公司向一审法院起诉请求：1.判令吴某某偿还借款251000元及其利息10667.50元；2.判令吴某某支付违约金28614元，并计算至还清时止；3.判令昊睿公司、王飞承担连带担保责任；4.本案诉讼费由吴某某、昊睿公司、王飞承担。一审法院认定事实：轻易贷网络平台是由轻易公司创建并运营的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款中介服务。2016年6月22日，吴某某与轻易公司签订《个人借款服务合同（QD1）》，吴某某通过轻易贷发布借款需求。合同约定的主要内容为：乙方（吴某某）须在轻易贷及/或轻易贷无线客户端注册并取得轻易贷会员账号，并且按照轻易贷要求提供相关信息完成激活后，方可使用甲方（轻易公司）所提供的网络服务；乙方同意并承诺，在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》电子协议，《个人借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具有法律效力；乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的形式申请一定额度的借款，借款额度应在授信额度范围内；乙方认可并同意《个人借款及担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为：乙方委托出借人将借款金额支付到乙方委托的垫付卡账户中用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名为：昊睿公司。实际借款金额以乙方（吴某某）与出借人在轻易贷签署的《个人借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限，当乙方委托垫付卡账户中收到垫富宝公司支付的“轻易贷额度”时，即视同乙方收到出借人支付的对应金额的借款等。2016年6月22日，昊睿公司作为担保公司、吴某某作为借款人签署了《担保函（QD2）》，写明：现作为借款人的担保企业，昊睿公司自愿为借款人向债权人提供不可撤销连带担保，保证借款人在任何情况下违反合同及协议约定的，依照合同及协议应当向债权人承担的还款义务向债权人承担不可撤销连带清偿责任。被担保的主债权是指基于借款人以网络在线点击确认的方式签订的《个人借款及担保协议》，而形成的债权人对借款人所拥有的一系列债权。昊睿公司确认为借款人向债权人提供连带担保的金额以借款人在轻易贷发生的全部借款标的及因借款产生的本金、利息、违约金及催缴欠款可能发生的各项费用的总额为准。2016年6月22日，昊睿公司出具了《股东会决议（QD3）》，经全体股东一致同意昊睿公司为《担保函（QD2）》项下的债务提供不可撤销连带保证责任。王飞、昊睿公司于2016年6月22日分别签订了《不可撤销连带担保承诺函(QD4)》，写明：本人自愿为借款人吴某某（以下简称借款人）签订的《个人借款及担保协议》中的还款出具本承诺函。本人同意借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签订的《个人借款及担保协议》，即视为本人同意为任一该借款协议/承诺函项下的合同义务承担连带责任保证担保。如借款人未按约定按时足额偿还借款本金、借款利息及其他应付款项，本人保证在收到债权人或出借人索款通知之日起五日内，无条件按约定代借款人支付，如因上述原因给债权人造成损失的，本人负责对债权人进行全额赔偿。债权人无须先向借款人追偿或要求其他担保人承担担保责任，而有权直接向本人索赔。一经债权人要求，本人将无条件负责清偿借款人欠付债权人的上述所有债务。本人承担无限连带责任的期间为自借款人与轻易贷签订《个人借款服务合同》生效之日起至借款人在轻易贷发生任一《个人借款及担保协议》中约定的应付款项全部悉数清偿完毕；如借款人在轻易贷以网络在线点击的方式确认了某一《个人借款及担保协议》，即视为乙方同意自动延续本合同。本承诺函自本人签字之日起生效，保证期间为主债务履行期限届满后5年。创金公司（甲方）、吴某某（乙方）、昊睿公司（丙方）、轻易公司（丁方）签订《借款及担保协议》，约定：轻易贷网络平台是由轻易公司创建并运营的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款中介服务。甲方为出借人，乙方为借款人，丙方为担保人，丙方对乙方与甲方通过轻易贷达成的借款行为以《担保函（QD2）》形式提供连带担保。甲方受乙方的委托，通过轻易贷网络平台实现乙方达成借款之目的，甲、乙、丙三方就甲方自愿通过轻易贷向乙方出借一定数额款项。甲方出借给乙方的借款本金为251000元，借款利率为4.25%/180天。借款期限为180天，自2016年10月29日（借款日）起至2017年4月27日（到期还款日）止。乙方须在到期还款日15点前一次性付清本息共计261667.50元。丙方已事先签署了《担保函（QD2）》，就甲方、乙方确认的借款行为进行了确认，并承诺提供连带担保。乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝公司直接划转资金至乙方委托垫付卡账户，完成借款。乙方未按照《借款及担保协议》约定履行全部或部分协议义务的，出借人或债权人有权直接要求丙方按本协议约定承担保证责任。乙方认可并同意，本协议中的出借人向乙方支付借款的方式为：乙方委托出借人将借款金额支付到乙方委托的垫付卡账户中。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷签署的《借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限。当乙方委托垫付卡账户中收到垫富宝公司支付的“额度”时，即视同乙方收到出借人支付的借款。乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向轻易贷支付服务费（服务费标准为借款本金的2%），向丁方支付信用保证金（收取为借款本金的2%，丁方委托甲方将信用保证金直接支付到乙方指定的垫付卡账户信用保证金专户内），向河北汇通非融资性担保有限公司支付履约保证金（履约保证金金额为借款金额的6%）。还款日24点后，乙方未足额支付应付款项的，则视为逾期。乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用（其他费用，指乙方因违约给甲方及/或甲方造成的一切损失及甲方及/或甲方为维护和实现本协议项下的权利而发生的费用，包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等和甲方实现抵押权而产生的费用）。乙方发生逾期后，乙方应按本金、利息、违约金、迟延履行违约金的顺序支付应付款项。如乙方违约，甲方有权立即终止本协议，并要求乙方立即偿还未偿还的本金、利息。2016年10月31日创金公司通过吴某某开设在垫富宝公司的账户履行了借款支付义务，在扣除25100元服务费及履约保证金后，吴某某实际提现金额为225900元。借款期限届满后，吴某某并未清偿上述所借款项及利息。一审法院认为，吴某某通过网络交易平台的方式向创金公司借款，并签订了借款及担保协议、担保函、不可撤销连带担保承诺函，后创金公司依约向其指定的账户打入款项，双方之间已经形成明确的债权债务关系，在创金公司向其催要后未及时还款，有违诚实信用原则，吴某某依法应当承担偿还义务。对于借款本金的认定：根据创金公司、吴某某签订的《借款及担保协议》的约定，创金公司在吴某某通过网络操作提款之前就已扣除了违约金25100元，因此在合同未到期时已扣除的违约金不宜认定为本金范围，因此借款本金应认定为225900元。关于创金公司主张的借款利息、违约金、迟延履行金的认定。借期内利息按约定利率4.25％／180天计息，至2017年4月27日利息为9600.75元，予以认定。创金公司与吴某某约定的逾期利息为每逾期1日按欠款额的1‰支付延迟履行违约金，年利率为36.5％；创金公司还同时主张违约金25100元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，故创金公司主张的逾期利息及违约金，超出法定标准，应按年利率24％计算，自逾期之日即2017年4月28日起至借款还清时止。（三）担保责任的认定。《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”昊睿公司和王飞自愿为吴某某担保，故其签订的担保函合法有效，应按约定在担保期限内承担保证责任，创金公司的主张符合法律规定，予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由吴某某于判决书生效后十日内偿还创金公司借款本金225900元与利息9600.75元（2016年10月29日至2017年4月27日止）及2017年4月28日起至借款清偿之日止的利息（按年利率24％计算）；二、昊睿公司、王飞对上述款项承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回创金公司的其他诉讼请求。案件受理费5654元，由创金公司承担821元，吴某某承担4833元。二审中，当事人没有提交新证据。本院除认定一审法院认定的事实外，另查明：创金公司与垫富宝公司的法定代表人均为耿君彩。创金公司的经营范围：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司的经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。根据创金公司提供的借款记录，自2016年10月24日起至2016年10月31日止，垫富宝公司为创金公司垫付借款7200万元。截至2018年5月9日，在中国裁判文书网上检索“创金天地投资有限公司”，共找到1251个结果。创金公司、吴某某、昊睿公司、轻易公司签订的《借款及担保协议》第一条第13项约定：“本协议部分内容被有管辖权的法院认定为无效的，不因此影响其他内容的效力”。
上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）因与被上诉人吴某某、江西昊睿通信工程有限公司（以下简称昊睿公司）、王飞借款合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，本案争议焦点为：一、吴某某与创金公司签订的《借款及担保协议》是否有效及王飞、昊睿公司与创金公司之间的担保合同是否有效；二、吴某某应如何向创金公司承担责任；三、王飞、昊睿公司对吴某某欠创金公司的债务应如何承担责任。一、关于吴某某与创金公司签订的《借款及担保协议》是否有效及王飞、昊睿公司与创金公司之间的担保合同是否有效的问题。（一）关于吴某某与创金公司签订的《借款及担保协议》是否有效的问题。1.从创金公司提供的出借记录以及在中国裁判文书网上检索“创金天地投资有限公司”的情况来看，创金公司通过轻易贷网络平台多次出借资金，交易对象众多，金额巨大，可以认定创金公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但创金公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，创金公司与吴某某签订的案涉借款合同应认定为无效合同。2.虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而创金公司通过轻易贷网络平台向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。3.创金公司向借款人发放的贷款，先由垫富宝公司垫付，难以认定该放贷资金是创金公司的自有闲余资金。综合以上三点，本院认为，创金公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律强制性规定，故创金公司与吴某某之间签订的《借款及担保协议》中的借款合同部分依法应认定无效。（二）王飞与创金公司之间的担保合同以及昊睿公司与创金公司之间的担保合同是否有效的问题。本案创金公司发放借款的行为无效，导致吴某某与创金公司之间的借款合同无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，王飞出具的《不可撤销连带担保承诺函》无此约定，因此王飞与创金公司之间的担保合同无效。但昊睿公司与创金公司在《借款及担保协议》的第一条第13项约定“本协议部分内容被有管辖权的法院认定无效的，不因此影响其他内容的效力”，昊睿公司自愿与创金公司约定合同部分条款无效不影响其他条款的效力，应当认定为双方真实意思表示，故该《借款及担保协议》中涉及借款协议部分因违反法律强制性规定归于无效并不影响协议中担保合同条款的效力，昊睿公司仍应对吴某某的债务承担连带保证责任。二、关于吴某某应如何向创金公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案实际，吴某某应向创金公司返还因无效发放贷款行为取得的财产。吴某某虽主张本案与另一笔20000元的借款，其一共只取得138045元，且其已还款9810元，但其未提交证据证实。从本案查明的情况，在扣除借款本金251000元的10%后，吴某某实际只取得225900元，故其只应向创金公司返还225900元及该款的资金占用费。至于资金占用费的计付标准，根据公平和诚实信用原则，从借款实际发放之日2016年10月31日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算为宜。三、关于王飞、昊睿公司对吴某某欠创金公司的债务应如何承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”就本案而言，创金公司发放借款的行为无效是由于其未经批准从事金融活动造成的，担保人王飞、昊睿公司在出具《不可撤销连带担保承诺函》的环节上无法获知创金公司与吴某某签订《借款及担保协议》的违法性，对此王飞、昊睿公司并无过错，不应承担民事责任。但如前分析，昊睿公司与创金公司签订了《借款及担保协议》，自愿为吴某某的借款提供担保，并自愿与创金公司约定其担保不受借款合同效力的影响，故昊睿公司应对吴某某返还款项义务承担连带清偿责任。关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然吴某某、王飞、昊睿公司未提出上诉，但因为创金公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判。综上所述，创金公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：

一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初2748号民事判决；二、被上诉人吴某某于本判决生效之日起十日内偿还上诉人创金天地投资有限公司225900元及资金占用费（以225900元为基数，自2016年10月31日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、被上诉人江西昊睿通信工程有限公司对本判决第一项所确定的给付义务承担连带清偿责任，被上诉人江西昊睿通信工程有限公司承担连带清偿责任后，有权向被上诉人吴某某追偿；四、驳回上诉人创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5654元，二审案件受理费4833元，合计10487元，由上诉人创金天地投资有限公司负担2307元，被上诉人吴某某、江西昊睿通信工程有限公司共同负担8180元。本判决为终审判决。

审判长　　巢澍望
审判员　　袁飞云
审判员　　杨耀星

书记员：吴晓琴