刘风云与肖某才、薛某某合伙协议纠纷一审民事判决书

原告：刘风云，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住行唐县。
委托代理人：李辉，河北厚达律师事务所律师。
被告：肖某才，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住行唐县。
被告：薛某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住行唐县。企业退休工人。
委托代理人：连孟新，石家庄市桥西达信法律服务所法律工作者。
原告刘风云与被告肖某才、薛某某为合伙协议纠纷一案，本院于2015年1月5日受理后，依法由审判员石君独任审判，2015年3月31日，本案裁定转入普通程序审理。2015年12月16日，本院作出（2015）行民一初字第00012号判决书，判决被告肖某才、薛某某退还原告合伙退股款878507.25元。二被告不服提起上诉，2016年5月17日，石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民终2312号裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭进行了审理，原告刘风云的委托代理人李辉、被告肖某才及二被告委托代理人连孟新到庭参加诉讼，本案已审理终结。2014年12月10日，本院依照原告刘风云的申请，依法诉前冻结了石家庄玉晶玻璃有限公司对行唐县昌盛白云石粉厂的欠款33万元，冻结了沙河市长城玻璃有限公司对行唐县鑫盛白云石粉厂的欠款59万元。2016年8月10日，本院裁定继续查封上述债权。
原告刘风云诉称，二被告系夫妻关系，2013年，被告肖某才以其妻薛某某的名义开始与原告合伙经营行唐县昌盛白云石粉厂，当时约定，共担风险、共负盈亏，后双方按照约定缴清出资，并进行经营。2014年11月，原告由于年老体弱，加之妻子患重病，没有精力再参与经营，遂向被告提出退伙，并经被告同意。2014年11月28日，由肖某才提供帐目，会计董某核算，在高某、仝林见证监督下，形成《行唐县昌盛白云石粉厂帐目清单》，按照该清单，被告应给付原告978507.25元。之后，被告反悔，经他人调解未果，为保护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令被告给付原告合伙财产分割款978507.25元并承担诉讼费。

被告肖某才在答辩期内未提交书面答辩材料，庭审时辩称：原告所述不实，肖某才与原告不存在合伙关系，石粉厂是原告与被告之妻薛某某二人合伙开办的，应由他们二人之间解决，与肖某才没有任何关系。原告所诉对帐行为不客观，当事人薛某某没有参加，且不是依据帐目结算，原告所诉帐目清单，不能作为定案的依据，原告起诉肖某才没有事实证据，没有法律依据，所诉主体不适格，应依法驳回对肖某才的起诉。
经审理查明，行唐县昌盛白云石粉厂未办理营业执照，从2013年开始经营，当时有原告刘风云、曲阳县苏志信、吴小三及被告四股经营。2013年12月25日，以被告薛某某为经营者在行唐县工商局注册登记行唐县鑫盛石粉厂，并以行唐县昌盛白云石粉厂之名进行部分业务经营活动。2014年1月曲阳县苏志信、吴小三两个股份退股。之后，由原、被告两股合伙，合伙期间，石粉厂的日常经营由被告肖某才的连襟赵双梨管理。期间，原、被告双方还共同委托董某为石粉厂会计。董某根据肖某才或薛某某或赵某1提供的底数和票据，对石粉厂的日常生产经营的帐目进行汇总整理，形成流水帐页报送给原、被告双方。
2014年11月份，原告刘风云以本人身体及妻子患病等原因，要求退出合伙。董某联系仝林，仝林又推荐高某，三人共商进行协调。2014年11月28日，在仝林公司内，由肖某才、仝林、高某、董某四人对石粉厂经营期间的帐目及现有资产进行协商作价并形成一份帐目清单。清单列明的欠帐、现金、固定资产、库存等减去石头款、油、运费后，石粉厂的总资产共计1957014.5元。结帐后第二天，被告肖某才给付原告刘风云5万元。2015年1月原告刘风云以被告不付其退伙股金，诉至本院，请求被告给付其978507.25元。
庭审中，原告称石粉厂是其与被告肖某才合伙，被告肖某才因其本人系公职人员，以其妻薛某某名义参与合伙，实际是肖某才参与合伙经营活动。被告肖某才称其没有与原告合伙，是其妻薛某某与原告合伙，薛某某以其银行卡在玻璃厂办理客户开户。被告肖某才认可其参与2014年11月28日与仝林、高某、董某结帐的事实，但称当时薛某某因要管老人和孩子，没有时间去结帐，委托其去进行了结帐，并称帐目清单中自第四项至最后一项，均是凭记忆或估计出来的数据，不是经营中准确的数据。欠帐未付款一项与实际外欠帐严重不符，债权人已经就欠款提起了诉讼，并申请了赵某2等十名证人出庭作证。原告称，当时欠帐未付款是根据肖某才提供的数据制作出来的，欠帐未付款上载明的数据是真实的。即便提起诉讼，也与原告刘风云无关，因为被告肖某才在结帐后一直对石粉厂进行生产和经营，肖某才自己经营期间产生的外欠帐，与本案无关，原告只认可结帐帐目清单中载明的外欠未付款数据。被告称，原告刘风云在要求退伙结帐后，又表示还要继续干，故仝林、董守永、高某才不再给办退伙的事情，故刘风云并未实际退伙。原告刘风云称，在结帐后，其并没有表示过还要干，仝林、高某不再给办是因为在给付款的数额上双方达不成一致意见。

本院认为:《中华人民共和国民法通则》规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。被告提交的证据表明经行唐县工商行政管理局登记签发了业主为薛某某的行唐县鑫盛石粉厂的营业执照，原告否认领取该证照属于合伙行为。根据该石粉厂对石家庄玉晶玻璃有限公司和沙河市长城玻璃有限公司分别用不同名义发货而发生交易的公认之实情，且厂址和经营内容并无不同，故可以确定，原、被告合伙经营的行唐县昌盛白云石粉厂和进行登记的行唐县鑫盛石粉厂，均为原、被告承认合伙所指向的石粉厂。本案中，原、被告并没有签订书面合伙协议，但除肖某才是不是合伙人存有争议之外，原告与被告薛某某就曾经合伙经营石粉厂的事实没有异议，依法应予确认。《中华人民共和国合伙企业法》规定，设立合伙企业，应当向企业登记机关提交申请，合伙企业营业执照签发之日为合伙企业成立日期。因涉诉石粉厂的合伙及其经营并不符合《中华人民共和国合伙企业法》规定，因此，该合伙不应适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。综上，应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律和相关司法解释的规定对本案作出处理。
本案原告以已退出合伙为由，要求退还其股份应分款。被告则抗辩主张肖某才不是合伙人，账目未清而对原告的诉请不予认同。本院依照庭审查明的相关事实，围绕当事人争议的数项焦点，分而论之。
1、关于肖某才是否石粉厂的合伙人的问题。按董某董守记提供的合伙账目，上面明确显示为行唐县昌盛白云石粉厂和薛某某，但原告主张肖某才是以其妻薛某某之名义与其合伙经营。首先，证人高某高五香均证明办理原告退股事宜时，肖某才是以合伙人的身份参与，且同意继续经营；其董某董守记给石粉厂做会计是原告和被告肖某才的共同行董某董守记证明大多时候是肖某才和薛某某为其提供账目来源；再次，石家庄玉晶玻璃有限公司和沙河市长城玻璃有限公司的财务账目上，显示客户名肖某才的银行卡转款并且存有肖某才的收款凭据。以上几点足以证明被告肖某才积极参与经营的事实。被告薛某某提出，在经营过程中使用肖某才的银行卡是事实，在办理玻璃厂支款过程中其身份证丢失，恰好家中有一张闲置的银行卡，当时不知道是孩子的还是肖某才的，就拿去用了，事后也没有和他们说，肖某才也不知道。该主张既与银行关于银行卡管理和存取款的制度相矛盾（长期连续发生大额交易，当事人不知情且不提供身份证件，无法支取），又与事实不符（薛某某自认不参与经营，作为主持石粉厂日常赵某1赵双犁所做证明没有述明享有该项权限，买方既不知薛某某赵某1赵双犁，且证据显示是肖某才实际收款）。综上，应当认定：肖某才与薛某某以夫妻共同财产出资，薛某某应名，肖某才实际经营而与原告合伙。被告肖某才否认其合伙人身份，其提交的证据不足以证明其主张，本院依法不予采信。
2、关于原告退股和合伙账目结算的问题。
因本案合伙并不属于合伙企业，并不适用《合伙企业法》规定。但原告提出退股，双方应当进行结算，对合伙财产进行分割。本案发还后，经询问，原被告均不申请对合伙期间的账目进行审计。原告提交的2014年11月28日帐目清单，是经参与结算的在场人高某高董某董守记办理，高某高董某董守记均可证明，是在原告强烈要求退股的前提下结算的。除去重大失误以致于显失公平外，无论当时折价和估算是否存在问题，肖某才作为完全民事行为能力人和石粉厂的实际合伙人，对结算的后果是完全可预料并应该承担的。并且证人证明在结算的基础上，又扣除了10万元的要账和其他不可预料的费用，尽管肖某才没有在结算单上签字，但其真实性及法律效力应予认定。在原告要求退股的情况下，经三证人办理，被告肖某才同意继续经营，自此可视为双方散伙。被告肖某才提出原告又同意继续参与经营，原告否认，被告没有举证证明原告有继续合伙的明示，故对被告的该项主张，不予采信。被告称帐目清单中自第四项至最后一项，均是凭记忆或估计出来的数据，不是经营中准确的数据。原告提交的帐目清单中所载项目包括现金、债权、债务、固定资产、库存等八项，各项记载内容较多，金额具体到元。被告的说法与常理及一般人的记忆规律不符，不予采信。
原被告合伙已经因刘风云提出退伙于2014年11月28日进行了结算，原告刘风云退出合伙。本案属于合伙内部财产纠纷，被告的证人作出的关于石粉厂在经营期间欠款证明（有部分债务纠纷已向本院起诉），属合伙债务的偿还，与本案不属同一法律关系，故就该问题本案不议。
综上，被告肖某才实际参与经营，与原告共同经营石粉厂，虽未签订书面合伙协议，但符合《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙的要件。被告薛某某自认是石粉厂的合伙人，虽然没有实际参加经营，但因其与肖某才系夫妻关系，又是以夫妻共同财产投资，故可将其与肖某才作为与原告合伙的另一方合伙人，与被告肖某才共同承担责任。原告提出退股，被告肖某才同意继续经营，并于2014年11月28日就合伙账目做出了明确的结算结果，至此原、被告散伙。鉴于该合伙的石粉厂曾由被告薛某某进行了工商登记，且肖某才同意经营的事实，则该石粉厂由被告夫妻继续经营。对原告应得的合伙款项，被告应当依照结算情况退还原告高某高五香、仝林均证实，在得出结算结果以后，要扣除10万元的费用，并考虑被告肖某才在事后曾付给原告5万元的事实，据此，被告应当给付原告退股款（1957014.5-100000）÷2-50000=878507.25元。
因调解无效，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决如下：

被告肖某才、薛某某于本判决生效后十日内退还原告刘风云合伙退股款878507.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6793元，保全费5000元，共计11793元。由原告刘风云负担1110元，被告肖某才、薛某某负担10683元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。

审　判　长　　张金路 审　判　员　　王淑芳 人民陪审员　　姚永志

书记员：张然