刘某、武汉建工第一建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：刘某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省荆州市人，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：余艳斌，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：万安松，湖北旻韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司，住所地：武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦4层。
法定代表人：陈永联，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗嗣鸿，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：周红兵，湖北龙田律师事务所律师。

上诉人刘某与上诉人武汉建工第一建筑有限公司（以下简称建工第一公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托诉讼代理人余艳斌、万安松，上诉人建工第一公司的委托诉讼代理人罗嗣鸿、周红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：1.撤销一审判决，改判建工第一公司支付刘某工程款1247835元及劳务费35715元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.驳回建工第一公司的上诉请求。事实和理由：1.双方诉争的建筑面积应以双方签字确认的面积为准。2016年1月23日，刘某与建工第一公司经认真核实，确认了刘某已完成的施工面积为39077平方米，双方还签订了《笆篓湾1＃2＃楼面积核算单》，故一审判决依据该核算单认定刘某的施工面积为39077平方米并无不当。案外人仙桃市金园投资有限公司聘请仙桃市规划勘察设计院制作的《2016H26B规划监督测量报告》，系案外人考量自身经济效益后的行为，与本案无关，不应被采信。2.建工第一公司应支付刘某合同外的劳务费35715元。本案中，刘某只承包了涉案工程的木工和泥瓦工劳务，但建工第一公司因临时施工需要，经常要求刘某雇请的工人提供劳务，并向刘某出具点工证明用以结算劳务费，故建工第一公司应支付刘某238.1个点工的劳务费35715元。3.涉案《工程结算清单》载明的“扣各班主返款和小工款271200元”，包含了建工第一公司对刘某施工的质量罚款累计达120000元，因建工第一公司无权对刘某单方罚款，且双方针对该271200元款项备注了“组织协商”，故120000元罚款不应从总工程款中扣减。4.关于“扣外墙变更款547000元”的问题，刘某已按合同约定完成了外墙打糙粉刷，后因贴瓷片前，项目部通知改喷石头漆，刘某为配合石头漆施工，按项目部的要求对外墙进行了细粉找平，增加了工序，其人工费与贴瓷片相差无几。双方在结算时对该部分工程款项争议较大，特意对此备注“组织协商”，故该547000元不应从总工程款中扣减。5.建工第一公司要求从总工程款中扣减花架梁、竹跳板等人工工资，无事实与合同依据。其一，涉案施工合同未约定花架梁事项，木工和泥瓦工之外的其他劳务不应由刘某完成，该工程是否由他人完成，均与刘某无关，故不能从刘某的工程款中扣减相应款项。其二，对于竹跳板的购买和搭设，合同明确约定由刘某负责，相关人工工资也已由刘某支付。6.建工第一公司要求从总工程款中扣减32000元的监理罚款亦不应得到支持。监理罚款是监理单位对建工第一公司的罚款，不应由刘某支付；且2016年2月1日，建工第一公司项目经理祁长甫已向刘某出具了承诺书，即工程验收中出现的质量问题包括罚款与刘某无关，故建工第一公司所称的32000元罚款应由其自行承担。
针对刘某的上诉，建工第一公司辩称，1.刘某实际施工面积应以专业测量机构测量的面积为准。2.外墙变更已取消，刘某没有施工，建工第一公司不应向其支付相应款项。3.所谓罚款系因刘某在施工过程中存在违约所致，《工程结算清单》对此亦予以了确认。4.花架梁的架设等并非刘某施工，相应款项应予扣减。
建工第一公司上诉请求：撤销一审判决，改判建工第一公司仅向刘某支付剩余工程款6607元。事实和理由：1.双方诉争的建筑面积应以仙桃市规划局下属的仙桃市勘察设计院测量的面积为准，而不应以双方前期确定的面积为准。2016年元月，刘某尚未完工，发包方未向建工第一公司拨付工程款，而建工第一公司亦未与刘某结算，故未支付刘某工程款。刘某因此组织了几十人到施工场地拉横幅闹访，仙桃市劳动监察大队等相关职能部门责令建工第一公司尽快与刘某进行结算。因工程未完工、亦未进行预验收，在无专业机构测量的情况下，刘某遂聘请发包方工作人员黄德志按照旧图纸简单进行了计算，粗略确认施工面积为39077平方米，建工第一公司现场负责人祁长甫迫于压力于2016年1月23日草签了《笆篓湾1＃2＃楼面积核算单》，并于2016年1月26日在仙桃市××监察大队、仙桃市建筑市场管理站的调处下，签订了一份《调处协议》，又于2016年2月1日草签《工程结算清单》，随后即向刘某支付款项达150余万元，闹访事件才得以平息。春节后，建工第一公司发现面积有误，要求与刘某重新核实，但刘某置之不理。其后，涉案工地的工程基本完工，并进行了验收，期间仙桃市勘察设计院对刘某的施工面积进行了测量为37235.19平方米，并于2016年9月作出了《2016H26B规划监督测量报告》。2016年11月30日，发包方与建工第一公司依据上述报告进行了结算。且即使双方对建筑面积进行过结算，但仍应以刘某实际施工的建筑面积进行结算。2.根据双方签订的木工施工合同，花架梁的施工为木工范畴，施工图纸中亦有反映，还有证人张某的证言佐证；而根据泥瓦工施工合同，刘某的施工是“扫地出门”，且负责竹跳板的购买及搭设等工作。但刘某均未对上述两个项目进行施工，相应费用应予扣减。3.建工第一公司在一审时提交了两份“监理罚款单”，能充分证明刘某存在不规范施工及工程质量问题，故应承担监理罚款32000元。
针对建工第一公司的上诉，刘某的答辩意见与其上诉意见一致。
刘某向一审法院起诉请求：1.判令建工第一公司支付下欠工程款1419035元及逾期利息；2.判令建工第一公司支付杂工劳务费35715元；3.判令建工第一公司返还工程保证金100000元。
一审法院认定事实：2013年11月8日，刘某与建工第一公司达成口头协议，将建工第一公司所承建的仙桃市笆篓湾金居建设工程的木工和泥瓦工两项工程交由刘某完成。当日，刘某向建工第一公司支付保证金100000元。其后，双方于2013年11月15日签订了木工施工合同及泥瓦工施工合同各一份。其中，木工施工合同约定工程内容：笆篓湾金居建设中的模板体系，具体内容包括：模板材料制作和安装、最后模板、木方、取钉、分类堆放、模板涨模、砼的剃打、爆模砼清理、修补、打磨；价款为按建筑面积每平方米120元计算；付款方式为分期按进度付款，且最后一期付款时间为2015年12月30日前。泥瓦工施工合同约定，将总包合同泥瓦工总包给刘某，工程内容从地下室开始至17楼顶的混凝土浇筑，墙体内、外粉刷，楼梯间的粉刷、外墙贴面、楼面清扫、砌体等，工程合同工期为450个日历天，价款结算按每平方米105元计算，付款方式为分期按进度付款，最后一期付款于2015年12月30日前付清。
合同签订后，刘某及时组织工人对工程进行施工。施工过程中，双方对外墙的施工进行了部分变更，由贴瓷砖变更为刷油漆。工程于2015年10月施工完毕。2016年1月23日，刘某与建工第一公司确定建筑工程总面积为39077平方米。2016年2月1日，双方按建筑工程总面积39077平方米对木工和泥瓦工施工款项进项了结算，木工按合同价每平方米120元计算为39077平方米×120元/平方米=4689240元，泥瓦工按合同价每平方米105元计算为39077平方米×105元/平方米=4103085元，共计款项为8792325元。另双方确认建工第一公司已支付工程款7273265元，尚余工程款1519035元，另扣除各班主返款和小工款271200元，扣外墙变更款547000元，下欠工程款700835元。2016年7月14日，建工第一公司退还刘某保证金100000元。
另查明，刘某未取得建筑施工企业资质。
一审法院认为，刘某与建工第一公司签订的两份施工合同，因刘某无建筑施工企业资质，应属无效。合同签订后，刘某按合同约定交付了工程，且工程竣工验收后，双方按合同约定确定了结算总面积，并进行了结算。施工合同虽约定最后一期付款时间为2015年12月30日前，但双方于2016年2月1日才进行结算，刘某在结算时未主张逾期付款利息，故逾期时间确定为2016年2月1日为宜。建工第一公司未向刘某支付全部工程款，应承担民事责任。刘某要求建工第一公司支付下欠工程款及逾期利息的请求，应予以支持。刘某要求建工第一公司支付杂工劳务费的请求，因双方无明确约定，证据不足，不予支持。刘某要求建工第一公司退还保证金的请求，因建工第一公司已经返还，不予支持。建工第一公司辩称的下欠工程款数额，无事实依据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.建工第一公司支付刘某建设工程款700835元，并从2016年2月1日起按同期银行贷款利率支付该款利息至该判决指定履行日止。2.驳回刘某的其他诉讼请求。上列应付款项，于该判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17983元，减半收取8991.50元，由建工第一公司承担。
二审期间，建工第一公司围绕上诉请求依法提交了证据，刘某未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院认为，建工第一公司提交的房产测绘报告虽系原件，但该报告的制作刘某并不知情，更未参与，且本案双方当事人已对刘某的施工面积进行了核算，故本院依法对该份房产测绘报告不予采信。
二审查明，施工过程中，刘某在合同范围外为建工第一公司提供点工252.1个，有建工第一公司工作人员签字确认的“点工证明”及“派工单”予以佐证，庭审中，刘某与建工第一公司均认可每个点工150元。此外，刘某在合同范围外还为建工第一公司回填了电梯井并清理跑道土方，双方约定劳务包干费3000元。上述合同范围外的劳务费共计40815元。一审认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，刘某与建工第一公司签订的两份涉案施工合同，虽系双方当事人的真实意思表示，但因刘某无建筑施工企业资质，该两份施工合同应属无效。本案中，刘某已按合同约定交付了工程，且与建工第一公司进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，刘某与建工第一公司均应按照双方达成的《笆篓湾1＃2＃楼面积核算单》及《工程结算清单》全面履行各自的义务。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.刘某的实际施工面积应如何确定；2.刘某主张的35715元劳务费应否得到支持；3.《工程结算清单》载明的扣减款应否从总工程款中予以扣减；4.花架梁、竹跳板等人工工资及32000元监理罚款是否应从工程总价款中予以扣减。针对上述争议焦点，分析评判如下：

综上，刘某的上诉请求部分成立。建工第一公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初579号民事判决第一项，即武汉建工第一建筑有限公司支付刘某建设工程款700835元，并从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决指定履行日止；
二、撤销湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初579号民事判决第二项；
三、武汉建工第一建筑有限公司支付刘某劳务费35715元；
四、驳回刘某的其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17983元，减半收取8991.5元，由建工第一公司承担；二审案件受理费21616.70元，由刘某负担10115元，武汉建工第一建筑有限公司负担11501.70元。
本判决为终审判决。

审判长　王　勇 审判员　丁　盼 审判员　赵湘湘

法官助理刘汝梁 书记员胡灵