刘某某、陶某某合伙协议纠纷二审民事判决书

上诉人(原审原告)：刘某某。
委托诉讼代理人：张方生，系刘某某所在社区推荐（代理权限为一般代理）。
被上诉人(原审被告)：陶某某。
被上诉人(原审被告)：龙妖兰。
被上诉人(原审被告)：湖北大维房地产开发有限公司，住所地鄂城区文星大道100号。
法定代表人：陶某某，该公司董事长。
上列三被上诉人委托诉讼代理人：胡什兵，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

上诉人刘某某因与被上诉人陶某某、龙妖兰、湖北大维房地产开发有限公司（以下简称大维公司）合伙协议纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某及其委托诉讼代理人张方生、被上诉人陶某某及其与龙妖兰、大维公司委托诉讼代理人胡什兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某某上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.《投资协议书》签订时间为2016年1月1日，是对大维公司2011年投资建设的玫瑰银座时尚广场项目的投资、分配协议。签署该协议时，各方已按约定的出资比例履行了出资义务。2.《股权转让协议书》将《投资协议书》内容再次进行确认。确认了各方按出资比例履行了出资义务，该项目已于2015年竣工验收，并确认了项目利润的分配方式：先期按投资比例收回投资本息，然后待项目利润结算后，再对项目产生的利润进行分配。两份协议具备关联性。3.《股权转让协议书》中大维公司及其法定代表人陶某某都已签署同意将出资人之一的舒德正享有的19%出资权益转让给刘某某，由其享有项目利润结算的权利。4.刘某某一审期间提出对该项目盈利或亏损审计申请，但一审法院未委托鉴定机构进行审计严重违反法定程序。
陶某某、龙妖兰、大维公司答辩称：1.《投资协议书》未成立且违反公司法，舒德正与陶某某、王某之间并非合伙关系，其与大维公司是民间借贷关系。《投资协议书》因协议另一合伙人王某未签字而未成立，不受法律保护。即使该协议成立，也违反了公司法相关规定，损害大维公司及另一股东邓燎元的合法利益，依法无效。明堂体育综合楼项目是大维公司开发建设项目，而非合伙项目。从实际履行角度讲，投资协议因未实际履行，不能认定个人合伙及舒德正享有投资份额。该协议不具备合伙协议的必备要件，舒德正并未实际履行，未出资，也未实际参与经营。该投资协议实际是名为投资实为借贷的约定，舒德正向大维公司支付的200万元不是合伙投资款，而是对大维公司的借款，大维公司已将本息全部偿还给其本人。2.《股权转让协议》无效，刘某某不享有涉案项目19%的份额，无权请求分配该利润。《投资协议书》不成立，舒德正不是合伙人，不享有19%的合伙份额，刘某某自然不享有份额。3.涉案项目是大维公司项目，刘某某非该公司股东，无权分配公司利润。4.上诉人申请的是项目盈利或亏损鉴定，但前提需认定相关当事人之间为合伙关系，一审未予委托鉴定，符合法律程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘某某向一审法院提起诉讼请求：陶某某、龙妖兰、大维公司按涉案项目盈利的审计结果及合伙合同占股比例向刘某某分配利润约390万元。
一审法院认定事实：2015年7月15日，案外人舒德正向刘某某出具390万元借条一张，舒德正承诺2016年1月15日还清借款。2016年1月1日，舒德正与陶某某签订《投资协议书》，约定陶某某、舒德正、王某三人共同筹资开发建设玫瑰银座时尚广场，投资股份按陶某某70%，舒德正19%，王某11%进行投资分配，该协议书还对其他事项进行了约定。案外人王某未在《投资协议书》上签字。2016年5月31日，刘某某、舒德正和陶某某、大维公司签订一份《股权转让协议书》，约定舒德正自愿将玫瑰银座时尚广场19%股权全部转让给刘某某，由刘某某结算该项目的总利润。舒德正、刘某某和陶某某在该协议书上签字，大维公司在该协议上盖章确认。大维公司系有限责任公司，于2012年3月23日申请变更登记，法定代表人由案外人王某变更为陶某某，股东王某、邓燎元变更为陶某某、邓燎元。玫瑰银座时尚广场项目于2012年下半年开始施工，于2015年6月竣工验收。案外人舒德正于2010年底至2011年上半年共计向大维公司交付人民币200万元，双方约定月息3分。2015年春节前，舒德正已收回了全部本金及利息。陶某某与龙妖兰系夫妻关系。
一审法院认为，本案争议的焦点是，案外人舒德正是否享有大维公司开发《玫瑰银座时尚广场》项目19%的股权。2010-2011年间，舒德正向大维公司交付人民币200万元,双方约定了利息，后舒德正于2015年收回了全部本金及其利息，故其向大维公司交付200万元的行为，应视为出借行为。按照《中华人民共和国公司法》的规定股东依法享有资产收益权，股东按照实缴的出资比例分取红利。舒德正并非大维公司股东，其在签订《投资协议书》后亦未认缴出资额，故舒德正称享有大维公司开发《玫瑰银座时尚广场》项目19%的股权，无事实和法律依据。另2016年1月1日签订的《投资协议书》中关于股权的约定违反《公司法》相关规定，且案外人王某未在该协议书上签字，故《投资协议书》尚未成立，因《投资协议书》不成立，基于其签订的《股权转让协议书》亦不成立，故刘某某要求三原审被告按鄂州明塘体育综合楼（玫瑰银座时尚广场）工程项目盈利的审计结果及合伙合同占股比例向其分配利润约390万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，判决：驳回刘某某的全部诉讼请求。本案案件受理费38,000元,减半收取19,000元，财产保全费5,000元，合计24,000元，由刘某某负担。
本院二审期间，刘某某提交了一份其与王某的录音，陶某某也提交了一份其与舒德正的录音，并申请证人王某出庭作证。双方对对方提供的录音的真实性不持异议。本院认为，王某在录音中称，他退出没有办法，他算账走人，各人算各人的账。王某在出庭作证时称，他在录音中说的退出与刘某某说的退出不一样，刚开始初衷拿这个地，有合伙一说，但都没有钱，他认为是借款，收了本金利息，舒德正也应该是这个模式。舒德正在一审庭审中称，陶某某让他比照王某，当时王某按纯收益拿钱，所以他后来也没有再投资了。舒德正又在录音中称，不是股权转让，而是结账转结账的事。以上证据可认定，陶某某、王某、舒德正三人曾商量合伙，但王某2012年底退出并按民间借贷结算，舒德正也未继续投资。
本院经审理查明：2011年8月，大维公司支付涉案项目833万元土地出让金。同年11月，舒德正向大维公司汇款200万元。2012年4月，大维公司办理了涉案项目土地使用权证。陶某某、王某、舒德正三人曾商量合伙，但王某2012年底退出并按民间借贷结算，舒德正也未继续投资。舒德正对涉案项目自始至终均没有参与经营管理。2014年1月至2016年1月，大维公司按借款200万元、月息3分已支付舒德正本息。其他事实同一审查明事实。

本院认为，关于舒德正是否涉案项目合伙人的问题，从现有证据看，舒德正是合伙人的证据不足。理由：1.《投资协议书》不足以证明合伙关系。舒德正与陶某某2016年1月1日签订的《投资协议书》第六条约定三方（陶某某、舒德正、王某）签字后即具有法律效力，但王某未签字，故从法律层面讲，该协议未成立和生效。从事实层面讲，该协议第一条约定“投资股份按陶某某70%，舒德正19%，王某11%进行投资分配”，及第三条约定“前期费用及投资纳入投资成本并冲抵股东的投资金，开发建设投资金额按股权分配投资…”，但实际上，舒德正2011年11月向大维公司汇款200万元后并未再投入资金，其200万元在总投资中远没有达到19%；该协议第二条约定“三位股东对该项目有咨询、管理和财务监管权”，但实际上，舒德正自始至终均未参与项目管理和财务监管；该协议第四条约定“三方在此项目占有股份，因此对该项目应按原定规则承担相应责任和义务，盈亏自负”，但“原定规则”不清；该协议第五条约定“项目建成后，三方按股份对相对房产参与经营管理，项目清算后的利润分配，三方同意用房产作为利润抵偿分配”，实际上，项目已于2015年6月建成，王某不认可合伙，舒德正也未参与经营管理。因此，上述投资协议内容与实际情况不符。2.刘某某称三方（陶某某、舒德正、王某）以大维公司为名，实际上合伙开发涉案项目。从查明事实看，涉案项目投资运营主体是大维公司，大维公司支付土地出让金并取得土地使用权，筹资进行开发，对项目进行管理，该项目的事务均由大维公司处理，而舒德正所称的合伙，2016年1月1日前，既没有合伙协议，也没有合伙账目，舒德正更未参与管理，王某还否认合伙。因此，刘某某的上述主张与实际情况不符。3.从实际情况看，三方曾商量合伙，但王某2012年底退出并按民间借贷结算，舒德正也未继续投入资金，表明口头合伙实际上没有继续履行。2016年1月前，大维公司对舒德正的投入的200万元按月息3分还本付息，表明双方就该笔款按民间借贷处理达成合意，否则，如果是合伙，应先确定盈亏，再才能分配。
刘某某主张其是涉案项目的合伙人，依据是《股权转让协议书》，但该协议书是建立在舒德正是合伙人的基础上。没有证据证明舒德正是涉案项目的合伙人，故刘某某的请求没有事实和法律依据。
综上所述，刘某某的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费8,800元，由刘某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　周汉生审判员李志伸审判员缪冬琴

书记员：陈 杰