刘某某、息中兴民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：刘某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住阜城县。委托诉讼代理人：张春霞，河北佳隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：息中兴，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住阜城县。委托诉讼代理人：刘广月，阜城县六月法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：安敬，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住阜城县。

刘某某上诉请求：1、依法撤销河北省阜城县人民法院（2016）冀1128民初字1505号民事判决，依法驳回息中兴对刘某某的诉讼请求；2、本案诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误，且证据不足。1、一审借款合同并未生效，刘某某不承担担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同自贷款人提供借贷时生效”。一审中，息中兴提供了刘某书面证言和刘某的两张银行网银流水，均不是息中兴名义，且一审证人刘某未到庭作证，法院无法核实其证言内容的真实性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》，证人应当到庭作证。一份书面的所谓刘某的证人证言不能作为认定案件的事实的有效证据，即不能据此认定息中兴履行了交付款项的义务。特别是息中兴1940年出生，至2015年借款合同签订时，其年龄高达76岁，而且借条显示的是100万元，属巨额款项，其不具备出借能力。所谓的证人刘某的证言称“因我岳父息中兴不会使用网银，故由我通过我的银行卡操作的”，息中兴不会使用网银，那么，息中兴所出借的款项是以何种方式转至刘某名下，而由刘某代为操作的事实，对此，息中兴未提供任何证据证实。因此，息中兴提供的证据不足以证实其实际履行提供借款，故借款合同未生效，刘某某不承担担保责任。2、2015年3月16日，安敬的“承诺”(是否为安敬本人书写无法确认)，在本案中不产生法律约束力，已偿还2016年2月15日前的利息38.5万元和本金10万元（暂时按照息中兴陈述），应当视为偿还的全部本金。在本案查清息中兴实际提供借款的情况下，2015年3月14日，刘某某在担保人处签字时是基于安敬借款三个月且无利息时签字，且三方未对借款担保的利息再次进行协商一致，因此，2015年3月16日，安敬的“承诺”应与本案无关，按照息中兴陈述的已偿还2016年2月15日前的利息和本金，应当视为偿还的全部本金。3、安敬应当出庭。按照常理分析，息中兴根本不具备100万元的出借能力，其是否实际出借，安敬是否实际拿到借款及实际拿到借款金额，是否实际偿还借款以及实际偿还的金额、方式、时间等基本事实，而该部事实是本案的基本事实，均需要查清。但是一审均未查清，且息中兴未就此提供有效的证据证实,因此,一审中息中兴未到庭陈述,安敬未出庭,导致上诉基本事实无法查清。特别令人质疑的是：其一，2015年3月14日借款，完全可以一次性提供借款，却存在两次转款记录。其二，在借款无利息约定，打款70万元（仅按息中兴陈述，暂不论其真实性），而在2015年3月16日，出现一份“安敬”的承诺利息3.5%高额利息后，打款30万元（仅按息中兴陈述，暂不论其真实性）。2日后出现一份利息承诺，不合常理。两次打款，完全符合民间放高利贷的常规作法，就是先将款项汇入借款人账户，制造实际付款的假象，随后以现金方式提现返还出借人，作为提前扣除的利息。因此，根据《最高人民法院关于执行<民事诉讼法>若干问题的意见》第112条进一步规定，民事诉讼法第100条规定，不到庭就无法查清案情的被告的必须到庭的被告。本案中安敬必须到庭，才能查明本案基本事实，有利于维护当事人合法权益，同时避免当事人滥用司法权力获取非法利益。4、息中兴未在保证期间主张权利，刘某某的保证责任因保证期间已过而消灭，刘某某不承担保证责任。退一万步讲，即使借款属实，本案中未约定担保期限，应当为6个月，根据当事人的实际约定的三个月借款，2015年3月14日借款，就按16日借款计算，那么，保证期间至2015年12月16日也到期。再退一步讲，即使按扣除30万元的利息的时间计算，那么扣除9月利息，即保证期间至2016年6月16日到期，再退一步，按息中兴陈述的因催要偿还计算即2016年2月15日,那么保证期间至2016年8月14日到期。而息中兴于2016年11月22日起诉，超过保证期间。保证期间为除斥期间，因此，刘某某不承担担保责任。5、即使证人刘某到庭且息中兴证实借款属实，那么根据现有的材料分析，实际借款金额应当为700000元，且实际偿还的金额485000元本金，剩余本金215000元。二、一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”，一审法院送达给刘某某的“应诉通知书”仅列出一名审判员和书记员，对合议庭其他成员未列明，之后亦未告知，一审法院程序违法，且剥夺了刘某某的知情权和申请回避的权利。特别是在本案中由于“刘某”系阜城县人民法院法官，又是本案证据载明的网银的实际传出方，因此，本案不适宜在阜城县人民法院审理。一审法院故意隐瞒合议庭组成人员，剥夺当事人诉讼权利，属程序违法，且有违司法公正。三、一审法院适用法律错误。本审法院应当适用我国《中华人民共和国担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。应当认定超过保障期间，故刘某某不承担保证责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。所以恳请贵院查明事实后依法撤销原判决，纠正原判不当，支持刘某某诉请，维护我方的合法权益。息中兴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。息中兴向一审法院起诉请求：1、要求安敬偿还借款90万元并按月息3.5%支付2016年2月16日至2017年2月16日的利息37.8万元，其余利息自2017年2月17日起计算至借款还时止；2、刘某某承担连带担保责任。事实和理由：2015年3月14日安敬向息中兴借款100万元，安敬出具借条一张，刘某某作为保证人在借据上签名。2015年3月16日安敬为息中兴出具承诺书一份，承诺该借款按月利率3.5%计息，按月支付。息中兴通过刘某的农业银行账户向安敬转账支付了借款100万元。2016年2月15日安敬结清了之前利息并偿还借款本金10万元，剩余借款90万元及利息至今未还。一审法院认定事实：2015年3月14日安敬向息中兴借款100万元，安敬给息中兴出具借条一张，刘某某作为保证人在借条上签字。2015年3月14日、2015年3月16日息中兴通过刘某农行62×××76账户向安敬农行62×××16账户分别转账70万元、30万元。2015年3月16日安敬为息中兴出具承诺书，承诺该借款按月利率3.5%计算，每月15日前给付当月利息。2016年2月15日安敬结清了之前利息并偿还借款本金10万元。以上事实有息中兴提供的借条、中国农业银行转账交易记录、承诺书及刘某出具的证明予以证实。一审法院认为：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。息中兴已履行提供借款的义务，安敬应按照约定的数额返还借款。息中兴与安敬约定月利率3.5%，安敬已偿还利息至2016年2月15日，已结清的利息中超过年利率36%的利息55000元，应计为借款本金，故安敬已偿还借款本金155000元。息中兴主张安敬自2017年2月17日起按月利率3.5%支付利息，有违法律规定，应以不超过年利率24%为限。刘某某作为保证人，应承担连带清偿责任。综上所述，安敬应偿还息中兴借款845000元，刘某某承担连带保证责任；安敬自2016年2月16日起按年利率24%支付利息。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告安敬本判决生效之日起10日内偿还原告息中兴借款845000元，被告刘某某承担连带清偿责任；二、被告安敬按年利率24%支付原告息中兴借款利息（自2016年2月16日起至借款还清日止）。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于案涉借条所载100万元借款是否已交付借款人问题。被上诉人息中兴所提供两份转账交易回单显示100万元已进入借款人安敬账户，两次交易均已成功，该两笔款项虽由刘某账户转出，但息中兴与刘某系系翁婿关系，且息中兴年事已高，借款的交付事宜交由刘某处理亦在情理之中，故应认定安敬所借款项已交付。上诉人刘某某称2015年3月16日的转账款30万元已作为利息返还息中兴、实际借款金额为70万元，对此主张，刘某某未能提供证据予以证实，本院不予采纳。关于保证期间问题。案涉借条未约定借款期限或还款日期，亦未对保证期间及保证方式作出约定。依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人没有约定保证方式的，保证人按照连带责任保证承担保证责任；依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。鉴于各方当事人未对借款期限或还款日期作出约定，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，债权人息中兴在有效诉讼时效期间内，以起诉方式要求债务人安敬承担还款责任，同时要求保证人刘某某承担连带保证责任符合前述法律规定，故息中兴要求刘某某承担保证责任在保证期间之内，刘某某的保证责任依法不得免除。刘某某上诉称当事人曾约定借款期限为三个月，对此主张，刘某某未能提供证据予以证实，本院不予采纳。关于刘某某所应承担连带保证责任的范围。刘某某主张安敬所偿还48.5万元应全部认定为偿还借款本金，而息中兴仅认可其中的10万元是偿还本金，其余38.5万元是支付的利息。案涉借条虽未约定利息，但借款人安敬在出具借条后，又单独为出借人息中兴出具了承诺书，承诺按月息3.5%向息中兴支付借款利息，故除息中兴自认10万元系还息之外，依照先还息后还本的交易惯例，其余38.5万款项应认定安敬是为还息所支付。一审法院依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，将38.5万元中的5.5万元认定为偿还借款本金并无不当。安敬所借100万元扣减15.5万元后，尚有借款本金84.5万元未予偿还，刘某某依法应对此款的归还承担连带清偿责任。关于一审审理程序问题，一审法院未及时向刘某某送达合议庭成员告知书，审理程序存在瑕疵，但刘某某经一审法院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，亦表明其放弃了申请回避的权利。综上所述，上诉人刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
上诉人刘某某因与被上诉人息中兴及被上诉人安敬民间借贷纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2016）冀1128民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘某某委托的诉讼代理人张春霞、被上诉人息中兴委托的诉讼代理人刘广月到庭参加诉讼。被上诉人安敬经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12250元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。

审判长　　付圣云
审判员　　王江丰
审判员　　关信娜

书记员：孙蕊