刘某、曾某某民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）:刘某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，中国农业银行红兴隆支行双鸭山分理处职员，住黑龙江省双鸭山市宝山区。委托诉讼代理人：李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，黑龙江省双鸭山农场农机科副科长，住黑龙江省双鸭山市宝山区。被上诉人（原审原告）任游山，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，无固定职业，住黑龙江省双鸭山市宝山区。委托诉讼代理人：侯国军，黑龙江双峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔文奇，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，黑龙江省双鸭山农场第四作业站工人，住黑龙江省双鸭山宝山区。

刘某、曾某某上诉请求：1、撤销（2017）黑8103民初1715号民事判决书，驳回被上诉人任游山对刘某、曾某某的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序严重违法，事实认定错误，应予撤销。一审庭审中，上诉人刘某在被上诉人任游山举示录音证据时，上诉人刘某当庭质问被上诉人任游山，说明根本不存在2016年10、11、12月份向上诉人刘某主张权利的事实及被上诉人任游山当庭没有否认的庭审事实在一审笔录中却被漏掉，没有记录，事后才知道记录的书记员刘宁是被上诉人任游山的亲侄女，依法应当主动回避而没有回避，属于程序严重违法。2、（2017）黑8103民初845号民事判决涉及的被上诉人任游山以原告张树信名义起诉的40.00万元借款与本案被上诉人任游山起诉的借款是同一借款，该案件没有将上诉人刘某作为担保人。本案中，被上诉人任游山没有提供证据证明上诉人刘某、曾某某是担保人。综上，一审判决程序严重违法，事实认定完全错误，应予撤销。望二审法院判如诉请。任游山辩称，书记员刘宁并不是我的近亲属，并不在自行回避范围之内，无需回避。一审法院庭审笔录不存在漏记问题，庭审笔录经上诉人确认无误后签字。二上诉人为担保人证据充分，有生效判决书为证。我多次向刘某主张权利有录音资料为证。综上，一审判决无误，请二审法院予以维持。崔文奇辩称，欠款与二上诉人没有关系。任游山向一审法院起诉请求：1、要求被告崔文奇返还借款本金36.00万元，按月利率3%给付自2017年1月1日至2017年10月31日的利息108000.00元，并自2017年11月1日起至借款本金清偿之日止就尚未返还的借款本金按月利率3%给付利息；2、被告刘某、曾某某承担连带给付责任；3、案件受理费由崔文奇负担。一审法院认定事实：2016年6月25日，被告崔文奇因为洗浴中心资金周转需要向原告任游山借款40.00万元，崔文奇找到被告刘某、曾某某为其提供担保，崔文奇作为借款人向任游山出据《借据》1份，双方口头约定：借款期限1个月，月利率10%。同日，被告刘某、曾某某作为担保人各向任游山出据《借据》1份，为崔文奇该笔借款提供担保，但未约定保证方式和保证份额。任游山在预先扣除1个月的利息4.00万元后，于2016年6月25日通过银行转账向崔文奇支付借款本金36.00万元。2016年8月25日崔文奇还款4.00万元，其中给付利息21960.00元（即借款本金36万元×3%÷30日×61日），返还本金18040.00元（即4.00万元-21960.00元），欠借款本金341960.00元（即36.00万元-18040.00元）。2016年9月24日崔文奇还款4.00万元，其中给付利息10258.80元（即341960.00元×3%÷30日×30日），返还借款本金29741.20元（即4.00万元-10258.80元），欠借款本金312218.80元（即341960.00元-29741.20元）。2016年11月6日崔文奇还款24000.00元，其中给付利息13425.41元（即312218.80元×3%÷30日×43日），返还借款本金10574.59元（即24000.00元-13425.41元），欠借款本金301644.21元（即312218.80元-10574.59元）。2016年11月9日还款8000.00元，其中给付利息904.93元（即301644.21元×3%÷30日×3日），返还借款本金7095.07元（即8000.00元-904.93元），欠借款本金294549.14元（即301644.21元-7095.07元）。2016年11月10日还款8000.00元，其中给付利息294.55元（即294549.14元×3%÷30日×1日），返还借款本金7705.45元（即8000.00元-294.55元），欠借款本金286843.69元（即294549.14元-7705.45元）。2016年12月17日崔文奇还款1.00万元，用于支付利息1.00万元（即286843.69元×3%÷30日×37日=10613.22元﹥1.00万元），欠借款本金286843.69元。任游山自认2016年12月31日之前的利息已付清。另查明，原告任游山于2016年11月向被告刘某要求承担保证责任。在（2017）黑8103民初845号原告张树信诉被告刘某民间借贷纠纷一案中，刘某辩称“2016年6月25日，崔文奇向任游山借款40.00万元，刘某为担保人。”崔文奇在该案件中作为刘某的证人出庭证实“2016年6月25日，崔文奇向任游山借款40.00万元，曾某某、刘某是该笔借款的担保人。”一审法院认为，被告崔文奇向原告任游山借款并出具《借据》，任游山向崔文奇交付了借款，双方之间的借贷关系依法成立，因此崔文奇作为借款人应对借款本息承担还款责任。崔文奇借款本金36.00万元，分6次还款13.00万元，扣除利息后，欠借款本金286843.69元。2017年1月1日至2017年11月1日的利息57368.74元（即286843.69元×24%÷12月×10月），2017年11月1日之后的利息应按月利率2%计算。已经发生法律效力的（2017）黑8103民初845号民事判决，能够证明曾某某、刘某为借款人崔文奇的担保人，鉴于双方未约定保证方式和保证份额，故二人应为连带共同保证人。因任游山曾于2016年11月即保证期间届满前向连带共同保证人刘某要求承担保证责任，故刘某、曾某某不能免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二款第二项，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第三十四条第二款的规定，判决：一、被告崔文奇应于本判决生效之日起十日内返还原告任游山借款本金286843.69元、给付利息57368.74元；二、自2017年11月1日起至借款本金清偿之日止，被告崔文奇应就尚未返还借款本金按月利率2%给付利息；三、被告刘某、曾某某承担连带给付责任；四、驳回原告任游山其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：确认原审判决认定的事实属实。
上诉人刘某、曾某某因与被上诉人任游山、崔文奇民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2017）黑8103民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾某某、刘某及其委托诉讼代理人李方双，被上诉人崔文奇、任游山及其委托诉讼代理人侯国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，关于上诉人刘某、曾某某提出书记员刘宁与被上诉人任游山系近亲属关系，应当回避而没有回避，审判程序严重违法的上诉理由。被上诉人任游山否认其与书记员刘宁有近亲属关系，上诉人刘某、曾某某也没有提供证据证明任游山与刘宁之间存在近亲属关系，故此上诉人的该项上诉理由没有事实根据和法律依据，不能成立，依法不予支持。关于上诉人刘某、曾某某提出一审法院认定事实完全错误的上诉理由。一审法院认定上诉人刘某、曾某某为被上诉人崔文奇的借款担保人，且任游山没有超过对保证人的起诉期限的事实，有已经发生法律效力的民事判决书和录音资料为证。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3232.00元，由上诉人刘某、曾某某负担。本判决为终审判决。

审判长　　刘卫中
审判员　　高令江
审判员　　胡　勇

书记员：王薇薇