刘汉中与鄂州市鄂城区汀祖镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：鄂州市鄂城区汀祖镇人民政府。
法定代表人：刘正明，该镇镇长。
委托代理人：马先志，该镇工作人员（代理权限为特别授权）。
委托代理人：汪涛，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：刘汉中。
委托代理人：王庆，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
原审第三人：何国军。

上诉人鄂州市鄂城区汀祖镇人民政府（以下简称汀祖镇政府）为与被上诉人刘汉中、原审第三人何国军建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汀祖镇政府的委托代理人马先志、汪涛，被上诉人刘汉中及其及委托代理人王庆，原审第三人何国军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年7月2日，鄂州市汀祖镇宏翔建筑工程有限责任公司（以下简称宏翔公司）与汀祖镇政府下属单位地质灾害环境污染综合领导小组（以下简称地环领导小组，下设办公室简称地环办）订立《工程承包合同书》一份，约定汀祖镇政府将陈盛新村住宅楼基础及附属工程承包给宏翔公司，工期自2009年7月4日至10月12日。
2009年7月3日，宏翔公司与刘汉中订立《合同书》一份，宏翔公司将陈盛新村基础工程及附属工程承包给刘汉中，约定由刘汉中包工包料、自主经营、自负盈亏，宏翔公司不承担付款责任，只收取20%的管理费，刘汉中按图纸施工，合同还对其他方面亦进行了约定。此后，刘汉中完成了陈盛新村住宅楼的部分基础工程及其他工程，并与汀祖镇政府对相关工程项目进行了结算。
2010年2月28日，在陈盛新村住宅楼基础及附属工程施工过程中，刘汉中以宏翔公司陈盛新村搬迁工程项目部名义与案外人汀祖民爆站炮破队刘福生订立《工程承包协议书》。约定刘汉中将陈盛小区放炮平基打眼工程承包给刘福生，工程量为长约100米至120米、宽约60米至70米、高3.4米，工期为50天，雨天顺延。双方签订合同后，按汀祖镇政府提供的载有“平基处为普坚石……打眼放炮”等内容的原始施工图纸（手绘）进场施工。刘汉中支付刘福生打眼放炮工程价款人民币12万余元。在平基放炮工程施工期间，刘汉中经申请获准于2010年3月至4月期间13次在汀祖民爆站购买炸药4541.15公斤，电雷管1428发，用于陈盛新村放炮平基工程，于2010年5月3日完工。
2010年5月8日，丁习汉在《现场签证单》建设单位监理代表栏签名，王德胜在市监理单位负责人栏签名。该签证单第五点载明为炮破平基97m×53m×3.2m（见附图）等。
2010年6月5日，刘汉中与何国军订立《工程承包合伙协议书》一份，约定双方合伙承接陈盛新村住宅楼基础及附属工程。同年7月7日，刘汉中承诺不再介入此项工程，宏翔公司经理余孝生授权何国军为陈盛新村拆迁项目负责人，授权期限自2010年7月7日至2012年12月31日止。
刘汉中在多次要求与汀祖镇政府进行工程结算无果的情况下，曾向市、区两级相关部门上访。汀祖镇政府为查明处理涉案工程施工情况及结算情况，分别于2012年6月27日、2012年11月30日作出《关于桂花村二组村民刘汉中有关信访问题的调查报告》和《关于刘汉中与镇地环办工程结算纠纷的调查报告》，两份报告均载明刘汉中承建的陈盛新村放炮平基工程时间是2010年2月至5月3日间，前份报告并对放炮平基工程量确认为长97米、宽53米、高3.2米。
另查明，2013年5月11日，地环领导小组与宏翔公司（何国军）补签一份《陈盛小区风化石方土工程承包补充协议书》，该合同其中约定风化石方量为12899.25立方米，每立方13元，工程期限2010年7月3日至2010年8月13日。
还查明，在一审法院审理（2013）鄂鄂城民初字第00848号案件中，湖北盛德工程造价咨询有限公司接受委托，对汀祖镇陈盛新村住宅楼放炮平基工程造价进行了司法鉴定（以下简称盛德造价报告），涉案工程总造价为960736.06元，刘汉中支付司法鉴定费8000元。
一审法院认为：本案的焦点问题有如下三点：第一，涉案的陈盛新村住宅楼放炮平基工程是由谁实际施工完成的；第二，涉案工程工程量如何认定问题；第三，湖北盛德工程造价咨询有限公司对涉案工程造价的司法鉴定报告能否作为本案定案的依据。
一、关于涉案放炮平基工程是由刘汉中完成的还是何国军施工完成的问题。第一，从时间上看，刘汉中与刘福生订立的平基放炮打眼工程合同时间和施工记录是在2010年2月28日至2010年4月27日，汀祖民爆站《爆炸物品使用跟踪卡》登记的时间也是在此期间，汀祖镇政府为此进行调查确认的时间也是在2010年2月28日至2010年5月3日，同时监理人员丁习汉、王德胜在《现场签证单》上的签名时间是2010年5月8日。可见，此项工程的完工时间是在2010年5月8日之前，且汀祖镇政府的两份报告也确定刘汉中完成工程时间是在2010年5月3日。而何国军与地环领导小组于2013年5月11日补签的《陈盛小区风化石方工程承包补充协议书》约定的工期是在2010年7月13日至2010年8月13日，且何国军经余孝生授权的时间也是在2010年7月7日，与该工程实际完成的时间完全不符。第二，从双方完成施工方式看，根据汀祖镇政府提供的原始施工草图上载明的“平基处为普坚石……打眼放炮、机械平整H=3.2M”的内容，该工程需通过打眼放炮爆破施工方式才可完成，而非何国军认为可用机械操作即完成施工的工程。故该涉案工程是刘汉中所做符合客观事实，予以确认。虽双方提供的证据均否认了对方的证明目的，但作为建设方特别是一级政府，其更应有能力或理由提供充分证据证实其观点，且刘汉中提供的证实其施工的证据上有建设方即汀祖镇政府工作人员或聘请的监理人员签字认可，故刘汉中提供的证据在汀祖镇政府无有效证据反驳的情况下更能反映客观事实，据此认定涉案放炮平基工程由刘汉中施工完成。
二、涉案的陈盛新村放炮平基工程的工程量如何确定问题。2010年5月8日，汀祖镇政府的监理人员丁习汉以及市监理部门王德胜在《现场签证单》上签名确认涉案工程长为97米，宽为53米，高为3.2米，其中高度与汀祖镇政府提供施工的原始图纸的记载工程平整H=3.2米完全一致。再者，根据刘汉中的使用炸药量，按（2008）《湖北省土石方工程消耗量定额度统一基价表》进行测量，所作的软岩石方量应是17254立方米，与《现场签证单》签证工程量97米×53米×3.2米计16451.2立方米基本一致。由此可见，监理人员在《现场签证单》签证的工程量是客观真实的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，2010年5月8日的《现场签证单》签证的工程量应为涉案工程的工程量。
三、盛德造价报告是否能作为本案定案依据的问题。庭审质证时，汀祖镇政府及何国军认为报告鉴定结论是依据刘汉中提供的竣工图纸，而图纸是虚假的，因此报告结论是不成立的。经审理，刘汉中提供的竣工图纸与汀祖镇政府自己提供的图纸只是图纸封面不一样，但其内容一致，且汀祖镇政府亦按该图纸与刘汉中对其他工程项目进行了结算。同时，汀祖镇政府提供证据目录有关图纸方面内容里载明了已由刘汉中提供的字样。可见汀祖镇政府对该图纸已认可。其中放炮平基工程图纸与汀祖镇政府提供刘汉中的原始施工图纸完全一致。虽汀祖镇政府一直主张图纸为虚假的，但根据一般市场规则，图纸应为建设方提供。在诉讼过程中，多次向汀祖镇政府释明，对此问题可向公安机关报案，但汀祖镇政府一直未作出处理意见，故在汀祖镇政府无证据证实图纸系刘汉中伪造，且汀祖镇政府曾依据该图纸与刘汉中结算过部分工程款的情况下，只能认定该图纸内容真实客观。因此，该图纸虽形式存在瑕疵，但内容是真实的、客观的，作为鉴定报告的依据有效，故认定湖北盛德工程造价咨询有限公司报告书能作为本案定案依据。
综上，涉案工程虽系刘汉中以内部承包方式承接，但根据合同内容、性质以及履行，应认定工程是刘汉中借用宏翔公司资质承接，刘汉中为本工程实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四第（三）项之规定，刘汉中已于2010年5月3日向汀祖镇政府交付完工的放炮平基工程，故其要求支付工程价款于法有据，汀祖镇政府不与刘汉中进行工程结算、支付工程款，是酿成本案的责任方，依法应承担支付工程款和赔偿损失的民事责任。至于何国军要求汀祖镇政府按合同约定支付工程款167690元的诉讼请求，因其提供证据均无法证实与本案涉案工程有关联性，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、汀祖镇政府给付刘汉中工程款960736.06元和利息270059.00元（从2010年5月4日至2015年2月3日止，按同期同类银行贷款利率计算），合计1230795.06元。二、汀祖镇政府支付刘汉中司法鉴定费8000元。上述二项合计1238795.06元，汀祖镇政府于判决生效之日起五日内付清。三、驳回刘汉中其他诉讼请求。四、驳回何国军的诉讼请求。本案案件受理费18480元，由刘汉中承担5480元，由汀祖镇政府承担13000元。
本院经审理查明：（一）刘汉中提供的放炮平基工程《爆炸物品使用跟踪卡》（0017164-0017176），记录使用炸药量为4568.15公斤，有民爆站董承焱、甘金芳、陈春香（本人否认）签名。董承焱对该卡上签名的真实性予以确认，其签名的跟踪卡上记录使用炸药量为3119.85公斤，并于2012年11月30日出具的证明称汀祖镇工业园2010年3月3日至4月27日平基工程（即刘汉中称的放炮平基工程）用药量以跟踪卡（0017164-0017176）为准。上述跟踪卡一式三联，民爆站、派出所、使用单位各一联，民爆站不能提供其保存的一联。
（二）汀祖镇政府提供的《爆炸物品出入库登记表》，记录2010年3月29日、4月17日、5月12日分别使用炸药量为137公斤、70.55公斤、162.4公斤，共369.95公斤，民爆站沈子荒、甘金芳签名。民爆站不能提供该炸药量的跟踪卡。刘汉中提供的由董承焱签名的跟踪卡所记录的炸药使用情况在该出入库登记表上没有记录。董承焱2012年11月13日接受汀祖镇政府组织的调查组调查时称应以《爆炸物品出入库登记表》为准。
（三）汀祖镇政府监工丁习汉、监理公司监理王德胜分别两次在刘汉中提交的现场签证单上签名，前一次的02#内容没有放炮平基，后一次的02#内容有放炮平基，前一次丁习汉签名有“属实请领导审核”字样，后一次丁习汉签名“属实”，王德胜在前后两次签单上均签名“属实”。丁习汉多次接受调查，其中一次称，刘汉中讲写了“请领导审批”不行，要求其重签，应以前一次为准，不清楚工程量是多少。王德胜也多次接受调查，其中一次称，刘汉中讲掉了放炮平基，为了结账，要求其签，应以前一次为准，不知工程量是多少。刘汉中称，领导讲前一次签“请领导审批”不行要求重签，放炮平基工程确有其事，添上放炮平基，免得另签。
（四）丁习汉、王德胜在《汀祖镇陈盛新村拆迁安置楼、毛石换填区、平基区工程竣工图》（手绘）上签字“属实”，在该图上还附《陈盛新村拆迁安置楼局部山坡平基示意图》，该示意图标注97米×53米×3.2米。刘汉中、汀祖镇政府分别提交的陈盛新村拆迁安置楼基础工程施工图（机绘），只是封面不一，但内容一致。该图所附《陈盛新村拆迁安置楼局部山坡平基示意图》（机绘）与上述平基示意图（手绘）内容一致。对此，汀祖镇政府称，陈盛新村拆迁安置楼基础工程施工图（机绘）标注的制作单位湖南中大设计院有限公司证实此图是假的。刘汉中称，施工时依据手绘的草图进行，完成后汀祖镇政府才提供机绘施工图。
（五）经法院委托，湖北盛德工程造价咨询有限公司作出鄂盛价鉴字（2013）291号《建设工程造价报告书》（即盛德造价报告），该报告鉴定资料及依据：汀祖镇陈盛新村拆迁安置楼放炮平基工程竣工图等。
（六）其他事实同一审法院查明的事实。

本院认为：关于刘汉中所称的放炮平基工程是否存在的问题。从现有证据看，该工程是存在的。理由：1、汀祖镇政府指派监工丁习汉、监理公司指派监理王德胜、现场施工负责人余国松、现场爆破人员刘福生、汀祖镇政府原地环办负责人李朝良均证实该放炮平基工程确实存在。2、2010年2月10日现场签证单、2010年5月8日现场签证单02#、汀祖镇陈盛新村平基区工程竣工图（手绘）、2012年6月27日调查报告等证据亦均证实诉争放炮平基工程是由刘汉中施工。3、汀祖镇政府称，所谓放炮平基工程所在位置由何国军施工完成，政府已与何国军结算，不存在刘汉中的工程问题。经本院调查，余国松既是刘汉中所称的陈盛新村（陈盛小区）放炮平基工程的现场施工负责人，也是何国军所称的陈盛小区风化石方工程的现场施工负责人，余国松称刘汉中的放炮平基工程施工前是其放线测量，汀祖镇政府有关人员在场，该工程全部施工完成，刘汉中的放炮平基工程与何国军的风化石方工程没有联系。本院认为，没有证据证实诉争放炮平基工程施工区域由何国军完成，故对汀祖镇政府该主张不予支持。
关于放炮平基工程量的问题。1、2010年5月8日现场签证单02#载明放炮平基97米×53米×3.2米（见附图），丁习汉、王德胜在该单上签“属实”二字。汀祖镇陈盛新村平基工程示意图（手绘）载明该工程长97米，宽53米，高3.2米，在该图上特别标注为汀祖镇陈盛新村拆迁安置楼、毛石换填区、平基区工程竣工图，丁习汉、王德胜在该图上签“属实”二字。以上证据能证明刘汉中完成放炮平基工程量是97米×53米×3.2米。2、汀祖镇政府称，刘汉中提供了两份02#现场签证单，后一份（2010年5月8日）增加了“第五项炮破平基97米×53米×3.2米（见附图）”，表明放炮平基为事后添加，丁习汉、王德胜称应以前一份签证单为准，因此，2010年5月8日现场签证单02#的内容不真实，不合法。本院认为，丁习汉系汀祖镇政府指派监工，王德胜系监理公司监理，二人签字的现场签证单是确定工程量的主要证据，虽然二人在事后对该签证单作出相反的陈述，但是不足以否定该签证单的真实性，故汀祖镇政府的该理由不充分。3、汀祖镇政府称，《爆炸物品跟踪卡》无效，《爆炸物品出入库登记表》有效，故刘汉中主张的放炮平基工程量不真实。本院认为，《爆炸物品跟踪卡》部分有民爆站工作人员董承焱的签字，董承焱对签字的真实性没有异议，该跟踪卡一式三联，民爆站应保存一联，但民爆站不能提供该联，且董承焱签字的《爆炸物品跟踪卡》所涉爆炸物品在民爆站保存的《爆炸物品出入库登记表》上没有记录。《爆炸物品出入库登记表》记录工业园（刘汉中以工业园名义）三次领取爆炸物品，但民爆站亦不能提供相应的《爆炸物品跟踪卡》。民爆站系政府指定爆炸物品管理单位，但非行政管理机构，而是承包单位，其保存的《爆炸物品出入库登记表》不足以反驳刘汉中保存的《爆炸物品跟踪卡》，也不足以反驳刘汉中主张的工程量数额，故汀祖镇政府的该理由不充分。综上，有证据证明诉争放炮平基工程确定存在，且有证据证明刘汉中完成的工程量数额，而汀祖镇政府既不能足以反驳以上证据，也不能提供刘汉中实际完成工程量的证据，故本院对一审法院认定的放炮平基工程量97米×53米×3.2米予以确认。
关于盛德工程造价报告能否采信的问题。1、汀祖镇政府称《汀祖镇陈盛新村拆迁安置1-3幢楼基础工程施工图》是假冒的，盛德造价报告依据该图纸作出的鉴定结论是错误的。刘汉中称，施工时没有正式图纸，施工后才由汀祖镇政府提供该图，且鉴定时依据的是竣工图而非该图。本院认为，盛德造价报告载明鉴定资料及依据之一是《汀祖镇陈盛新村拆迁安置楼放炮平基工程竣工图》，而非汀祖镇政府所称的假冒施工图，故汀祖镇政府的该理由不成立。2、汀祖镇政府称，按照定额计算是错误的。本院认为，双方当事人对本案涉案工程的工程款结算没有进行约定，根据有关法律规定，刘汉中主张按照定额方式结算的要求应予支持。3、汀祖镇政府称，《汀祖镇陈盛新村拆迁安置1-3幢楼基础工程施工图》标注的设计单位湖南中大设计院有限公司已证实该图是假冒的，本案涉及到刑事犯罪，应按照先刑后民的原则中止审理。本院认为，因该图纸是否构成犯罪，与本案的处理没有关联，不符合本案中止审理的条件，汀祖镇政府可另行向有关部分报案。因此，汀祖镇政府主张盛德工程造价报告无效及不应采信该报告，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于刘汉中的诉讼主体资格问题。刘汉中以宏翔公司名义承接汀祖镇陈盛新村住宅楼基础及附属工程，不论其承包的放炮平基工程包含在上述工程内，还是单独的承包工程，其作为实际施工人或承包人均有权主张合同权利，故刘汉中具有诉讼主体资格。
本案中，何国军系无独立请求权第三人，但一审法院按有独立请求权第三人进行判决是错误的，本院予以纠正。
综上，汀祖镇政府上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定何国军系有独立请求权第三人错误，但认定其他基本事实正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：

一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00474号民事判决第一、二、三项；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00474号民事判决第四项。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费15949元，由鄂州市鄂城区汀祖镇人民政府负担。
本判决为终审判决。

审判长　　周汉生 审判员　　李志伸 审判员　　赵国文

书记员：郭玥彤