刘某某与黑龙江上远房地产开发有限公司、王某某等民间借贷纠纷二审民事判决书

刘某某
黑龙江上远房地产开发有限公司
张立志（黑龙江量子律师事务所）
王某某
薛雪
王东妹
张洪伟

上诉人（原审原告、反诉被告）刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无业。
上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江上远房地产开发有限公司。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黑龙江上远房地产开发有限公司董事长。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛雪，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无业。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王东妹，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黑龙江上远房地产开发有限公司董事长助理。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张洪伟，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黑龙江上远房地产开发有限公司副总经理。
委托代理人张立志，黑龙江量子律师事务所律师。
上诉人刘某某、上诉人黑龙江上远房地产开发有限公司（以下简称上远公司）因与被上诉人王某某、薛雪、王东妹、张洪伟民间借贷纠纷一案，均不服哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）（2013）哈民三商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某，上诉人上远公司和被上诉人王某某、薛雪、王东妹、张洪伟的委托代理人张立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定:2011年11月2日，王某某向刘某某出具一份《保证书》，其内容为:“上远公司为刘某某提供海伦市北方明珠小区9号楼37套房产抵押，抵押期间不得出让、转卖。如以后政府允许，上远公司及时办理产权预告登记手续”。同年11月3日，上远公司与刘某某签订一份《借款协议》，约定:上远公司向刘某某借款750万元，月利率5％（包含中介费2.8％），每两个月支付一次利息5万元，借款期限为6个月。上远公司以海伦市“北方明珠小区”的房产抵押担保，签订《商品房买卖合同》，并办理抵押登记。王某某、薛雪、王东妹以个人财产提供保证。如上远公司未按时支付利息，自逾期之次日起按日12，500.00元计付迟延利息。合同签订当日，刘某某向上远公司财务负责人李秀英汇款675万元。同时，上远公司与刘某某签订了两份《北方明珠商品房买卖合同》（以下简称《房屋买卖合同》），其中一份《房屋买卖合同》约定，刘某某购买上远公司建设的海伦市“北方明珠小区”住宅8套，商服43套，一次性付款7，777，120.00元，海伦市房产管理处就上述房产为刘某某出具了房屋产权预告登记证明；另一份《房屋买卖合同》约定，刘某某购买上远公司建设的海伦市“北方明珠小区”住宅37套，一次性付款2，496，430.00元，但刘某某未交付上述两份《房屋买卖合同》项下房款，亦未办理抵押登记手续。2012年1月21日，黑龙江高远建筑安装有限公司向刘某某转账10万元。同年7月，上远公司、张洪伟、王东妹为刘某某出具一份《还款保证书》，其内容为:“2011年11月3日经中间人介绍向刘某某借款750万元，月息5％，并以商服43套、住宅8套为借款提供担保并进行预告登记，王某某以9号楼37套住宅为借款提供保证。现因经营问题仅偿还刘某某10万元，至2012年7月2日尚欠借款本金及利息（含中介费）共计965万元，保证2012年9月1日前还款50万元，2012年10月1日前还款10O万元，2012年12月前还清余款，如不能按期还款，从2012年7月3日起按月5％支付利息和中介费”。同年7月9日，上远公司与刘某某签订了60份《房屋买卖合同》，总价款为8，402，868.00元，用以抵偿上远公司所欠借款。
本院认为，案涉《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，原审判决认定案涉《借款协议》有效正确。本案纠纷需要解决以下问题:
一、案涉借款利率中包含“中介费”的性质及案涉本金数额如何确定。在民间借贷纠纷中，经常出现借贷双方在合同约定利息外又约定中介费、业务费、顾问费、担保费等其他费用，或直接约定借款利率中包含中介费等其他费用，该约定虽系借贷双方在资金融通过程中依契约自由原则自愿达成的合意，但人民法院在审理该类纠纷时，既要考虑保护合法的借贷利息，又要考虑依法遏制高利贷行为，规范民间融资秩序。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条  规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”，该司法解释之所以作此规定，一方面是保障出借人对出借资金的利润，鼓励民间资金融通，另一方面也是为了防止出借人牟取高利，打击隐形高利贷行为，而借贷双方在合同约定利息之外，又约定借款人向出借人支付“中介费”等其他费用，对于该“其他费用”的性质，亦应认定为系对利息的约定，其总额超过中国人民银行同类贷款利率四倍的，属于变相规避法律、牟取高利的行为，对超过部分应不予保护。本案中，案涉《借款协议》虽在月利率5%后括号注明包含中介费2.8%，但该“中介费2.8%”的性质亦应属于利息的性质，其利率总额为年利率60%（月利率5%×12个月）已超过依法应予保护的法定利率标准。虽然刘某某主张案涉借款利率中所包含的“中介费”系其为案外人张亚娟代收，但根据前述查明的事实，案涉《中介协议》系刘某某与案外人张亚娟签订，借款人上远公司并非该居间合同的缔约主体，其不负有给付该笔“中介费”的义务，且居间合同与民间借贷合同系两个不同的法律关系，出借人刘某某依据民间借贷合同向借款人上远公司主张“中介费”缺乏事实和法律依据，故刘某某主张按月利率5%预先扣除的75万元中包含中介费42万元应计入本金的理由不能成立，原审判决确定案涉本金数额为675万元正确。由于预先扣除的75万元利息已从本金中扣除，故应以借款本金675万元为基数，自借款之日即2011年11月3日起重新起算利息，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计付至判决确定的自动履行期限内实际给付之日止，原审判决按预扣利息后即2012年1月2日开始起算利息不当，应予纠正。至于刘某某主张按月1%支付自2012年1月3日起至2012年12月2日止的迟延利息，因该迟延利息的起止期间已包含在前述利息的计算期间内，刘某某再次主张该期间内的迟延利息已超过前述司法解释所确定的中国人民银行同类贷款利率的四倍，且根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条  、第二条  规定，《民诉法》第二百五十三条规定的加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息两部分，一般债务利息部分应根据生效法律文书确定的方法计算，加倍部分债务利息应以债务人尚未清偿的生效法律文书确定给付的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间，自生效法律文书确定的自动履行期间届满之日起计算，故刘某某的该项上诉请求亦缺乏法律依据。
二、刘某某与上远公司所签订的68份《房屋买卖合同》的性质及案涉债务是否因“代物清偿”而消灭。本案中，在案涉借款履行期限届满后，因借款人上远公司未如约履行还款义务，上远公司与刘某某于2012年7月9日签订了案涉68份《房屋买卖合同》，但刘某某并未交纳该68套房屋的房款，上远公司在未收到房款的情况下为其开具了全额发票。对于双方签订该68份合同的行为性质，上远公司主张系“以房抵债”，双方达成以68套房屋抵偿965万元本息的合意。刘某某对此虽不认可，但从案涉《抵账房源明细附表》看，该明细表所载明的房源信息与案涉68份《房屋买卖合同》项下房屋信息相同，且该明细表注明系“抵账房源明细附表”，刘某某又在该明细表上签字，虽然刘某某主张签订案涉68份《房屋买卖合同》系为之前提供担保的88套担保房源的分解细化，但该88套担保房源与前述68份合同项下房源并不能完全对应，刘某某又未作出其他合理解释。据此，刘某某与上远公司之间签订的68份《房屋买卖合同》虽名为房屋买卖，但约定的实质构成了代物清偿法律关系，原审判决此项认定并无不当。由于代物清偿协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。但依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，最终能否产生清偿效力须以债权人等有受领权的人现实地受领给付为要件，换言之，在该代物清偿协议未履行前，原债务并不消灭。本案中，双方虽达成以房抵债的合意，但根据前述查明的事实，案涉抵债房屋涉及6号楼、9号楼的39套房屋尚不能进户，上远公司亦未提供其他抵债房屋经相关部门验收合格并具备进户条件的相关证据，亦即上远公司并不具备交付房屋的条件，即便上远公司向刘某某出具了案涉房屋买卖合同并开具发票，亦不能据此认定刘某某现实地受领了协议约定的抵债房屋，即该代物清偿协议并未实际履行，上远公司主张案涉借款已抵偿完毕缺乏事实和法律依据，故双方原来的案涉《借款协议》项下的债务并未消灭，上远公司仍应对刘某某负有675万元借款本金的金钱债务。因案涉68套抵债房屋不能交付的原因在于上远公司，刘某某在此并无过错，上远公司主张刘某某存在迟延受领的过错亦缺乏事实和法律依据，其请求案涉借款应自双方达成以房抵债合意之日即2012年7月9日起停止计息，以及刘某某应承担案涉68套抵债房屋的包烧费和物业费的理由不能成立。
三、刘某某与上远公司关于88套房屋的两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质如何认定及处理。根据前述查明的事实，上远公司为担保案涉借款的如约履行，自愿以案涉“北方明珠小区”的88套房屋作抵押，但双方并未就该担保行为签订抵押合同及办理该88套房屋的抵押登记手续，而是以商品房买卖的形式签订了两份《房屋买卖合同》，并就其中的51套房屋办理了房屋预告登记，故从双方的实际履行情况看，双方并未履行抵押合同，故原审判决依据抵押担保制度的相关原理及规定对此予以处理不当。本案中，双方当事人之所以订立房屋买卖合同并办理预告登记，其真实意思并非是为了买卖房屋，而系为案涉借款提供担保，并限制该担保房屋的转让或作其他处分。根据目前的相关理论研究，案涉两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质应认定为“让与担保”或“后让与担保”，属于一种非典型担保。虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。如果合同中约定有流质条款的，该流质条款部分无效。而且，对于房屋买卖合同已经进行预告登记或者已经对房屋办理了产权变更手续的，应当视为已经进行了物权公示。未进行物权公示的，该担保行为不能对抗善意第三人。鉴于此，本院对上远公司关于案涉两份《房屋买卖合同》无效的反诉主张不予支持。虽然刘某某在本案中未主张履行案涉《房屋买卖合同》，但其在二审庭审中明确表示并未放弃此项权利，根据主债权与担保权之间的主从关系，在主债权未予消灭，且案涉担保合同亦不具备法定或约定解除条件的情形下，上远公司主张案涉两份《房屋买卖合同》应予解除缺乏事实和法律依据。
至于上远公司主张案涉两份《房屋买卖合同》项下的预告登记亦应予解除问题，根据《物权法》第二十条关于“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记只有在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的情形下失效，即法院只能确认预告登记的效力状态而非判决解除登记。本案中，上远公司并未举示证据证实债权已经消灭或能够进行不动产登记之日起已逾三个月之期或申请人怠于申请登记的情形，本院不能对预告登记失效与否作出认定，故上远公司的此节主张亦缺乏事实及法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，刘某某的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。上远公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  的规定，判决如下:
维持哈尔滨中院（2013）哈民三商初字第19号民事判决主文第一项、第三项；
变更哈尔滨中院（2013）哈民三商初字第19号民事判决主文第二项为上远公司自本判决送达之日起十日内给付刘某某借款本金675万元的利息（以借款本金675万元为基数，自2011年11月3日起至判决确定的自动履行期限内实际给付之日止，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计息，利息数额应扣除上远公司已给付的10万元）；
撤销哈尔滨中院（2013）哈民三商初字第19号民事判决主文第四项、第五项；
驳回刘某某的其他诉讼请求；
驳回上远公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费265，200.00元，刘某某负担97，240.00元，上远公司负担167，960.00；反诉费4，206.72元，由上远公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，案涉《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，原审判决认定案涉《借款协议》有效正确。本案纠纷需要解决以下问题:
一、案涉借款利率中包含“中介费”的性质及案涉本金数额如何确定。在民间借贷纠纷中，经常出现借贷双方在合同约定利息外又约定中介费、业务费、顾问费、担保费等其他费用，或直接约定借款利率中包含中介费等其他费用，该约定虽系借贷双方在资金融通过程中依契约自由原则自愿达成的合意，但人民法院在审理该类纠纷时，既要考虑保护合法的借贷利息，又要考虑依法遏制高利贷行为，规范民间融资秩序。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条  规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”，该司法解释之所以作此规定，一方面是保障出借人对出借资金的利润，鼓励民间资金融通，另一方面也是为了防止出借人牟取高利，打击隐形高利贷行为，而借贷双方在合同约定利息之外，又约定借款人向出借人支付“中介费”等其他费用，对于该“其他费用”的性质，亦应认定为系对利息的约定，其总额超过中国人民银行同类贷款利率四倍的，属于变相规避法律、牟取高利的行为，对超过部分应不予保护。本案中，案涉《借款协议》虽在月利率5%后括号注明包含中介费2.8%，但该“中介费2.8%”的性质亦应属于利息的性质，其利率总额为年利率60%（月利率5%×12个月）已超过依法应予保护的法定利率标准。虽然刘某某主张案涉借款利率中所包含的“中介费”系其为案外人张亚娟代收，但根据前述查明的事实，案涉《中介协议》系刘某某与案外人张亚娟签订，借款人上远公司并非该居间合同的缔约主体，其不负有给付该笔“中介费”的义务，且居间合同与民间借贷合同系两个不同的法律关系，出借人刘某某依据民间借贷合同向借款人上远公司主张“中介费”缺乏事实和法律依据，故刘某某主张按月利率5%预先扣除的75万元中包含中介费42万元应计入本金的理由不能成立，原审判决确定案涉本金数额为675万元正确。由于预先扣除的75万元利息已从本金中扣除，故应以借款本金675万元为基数，自借款之日即2011年11月3日起重新起算利息，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计付至判决确定的自动履行期限内实际给付之日止，原审判决按预扣利息后即2012年1月2日开始起算利息不当，应予纠正。至于刘某某主张按月1%支付自2012年1月3日起至2012年12月2日止的迟延利息，因该迟延利息的起止期间已包含在前述利息的计算期间内，刘某某再次主张该期间内的迟延利息已超过前述司法解释所确定的中国人民银行同类贷款利率的四倍，且根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条  、第二条  规定，《民诉法》第二百五十三条规定的加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息两部分，一般债务利息部分应根据生效法律文书确定的方法计算，加倍部分债务利息应以债务人尚未清偿的生效法律文书确定给付的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间，自生效法律文书确定的自动履行期间届满之日起计算，故刘某某的该项上诉请求亦缺乏法律依据。
二、刘某某与上远公司所签订的68份《房屋买卖合同》的性质及案涉债务是否因“代物清偿”而消灭。本案中，在案涉借款履行期限届满后，因借款人上远公司未如约履行还款义务，上远公司与刘某某于2012年7月9日签订了案涉68份《房屋买卖合同》，但刘某某并未交纳该68套房屋的房款，上远公司在未收到房款的情况下为其开具了全额发票。对于双方签订该68份合同的行为性质，上远公司主张系“以房抵债”，双方达成以68套房屋抵偿965万元本息的合意。刘某某对此虽不认可，但从案涉《抵账房源明细附表》看，该明细表所载明的房源信息与案涉68份《房屋买卖合同》项下房屋信息相同，且该明细表注明系“抵账房源明细附表”，刘某某又在该明细表上签字，虽然刘某某主张签订案涉68份《房屋买卖合同》系为之前提供担保的88套担保房源的分解细化，但该88套担保房源与前述68份合同项下房源并不能完全对应，刘某某又未作出其他合理解释。据此，刘某某与上远公司之间签订的68份《房屋买卖合同》虽名为房屋买卖，但约定的实质构成了代物清偿法律关系，原审判决此项认定并无不当。由于代物清偿协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。但依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，最终能否产生清偿效力须以债权人等有受领权的人现实地受领给付为要件，换言之，在该代物清偿协议未履行前，原债务并不消灭。本案中，双方虽达成以房抵债的合意，但根据前述查明的事实，案涉抵债房屋涉及6号楼、9号楼的39套房屋尚不能进户，上远公司亦未提供其他抵债房屋经相关部门验收合格并具备进户条件的相关证据，亦即上远公司并不具备交付房屋的条件，即便上远公司向刘某某出具了案涉房屋买卖合同并开具发票，亦不能据此认定刘某某现实地受领了协议约定的抵债房屋，即该代物清偿协议并未实际履行，上远公司主张案涉借款已抵偿完毕缺乏事实和法律依据，故双方原来的案涉《借款协议》项下的债务并未消灭，上远公司仍应对刘某某负有675万元借款本金的金钱债务。因案涉68套抵债房屋不能交付的原因在于上远公司，刘某某在此并无过错，上远公司主张刘某某存在迟延受领的过错亦缺乏事实和法律依据，其请求案涉借款应自双方达成以房抵债合意之日即2012年7月9日起停止计息，以及刘某某应承担案涉68套抵债房屋的包烧费和物业费的理由不能成立。
三、刘某某与上远公司关于88套房屋的两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质如何认定及处理。根据前述查明的事实，上远公司为担保案涉借款的如约履行，自愿以案涉“北方明珠小区”的88套房屋作抵押，但双方并未就该担保行为签订抵押合同及办理该88套房屋的抵押登记手续，而是以商品房买卖的形式签订了两份《房屋买卖合同》，并就其中的51套房屋办理了房屋预告登记，故从双方的实际履行情况看，双方并未履行抵押合同，故原审判决依据抵押担保制度的相关原理及规定对此予以处理不当。本案中，双方当事人之所以订立房屋买卖合同并办理预告登记，其真实意思并非是为了买卖房屋，而系为案涉借款提供担保，并限制该担保房屋的转让或作其他处分。根据目前的相关理论研究，案涉两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质应认定为“让与担保”或“后让与担保”，属于一种非典型担保。虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。如果合同中约定有流质条款的，该流质条款部分无效。而且，对于房屋买卖合同已经进行预告登记或者已经对房屋办理了产权变更手续的，应当视为已经进行了物权公示。未进行物权公示的，该担保行为不能对抗善意第三人。鉴于此，本院对上远公司关于案涉两份《房屋买卖合同》无效的反诉主张不予支持。虽然刘某某在本案中未主张履行案涉《房屋买卖合同》，但其在二审庭审中明确表示并未放弃此项权利，根据主债权与担保权之间的主从关系，在主债权未予消灭，且案涉担保合同亦不具备法定或约定解除条件的情形下，上远公司主张案涉两份《房屋买卖合同》应予解除缺乏事实和法律依据。
至于上远公司主张案涉两份《房屋买卖合同》项下的预告登记亦应予解除问题，根据《物权法》第二十条关于“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记只有在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的情形下失效，即法院只能确认预告登记的效力状态而非判决解除登记。本案中，上远公司并未举示证据证实债权已经消灭或能够进行不动产登记之日起已逾三个月之期或申请人怠于申请登记的情形，本院不能对预告登记失效与否作出认定，故上远公司的此节主张亦缺乏事实及法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，刘某某的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。上远公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  的规定，判决如下:

维持哈尔滨中院（2013）哈民三商初字第19号民事判决主文第一项、第三项；
变更哈尔滨中院（2013）哈民三商初字第19号民事判决主文第二项为上远公司自本判决送达之日起十日内给付刘某某借款本金675万元的利息（以借款本金675万元为基数，自2011年11月3日起至判决确定的自动履行期限内实际给付之日止，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计息，利息数额应扣除上远公司已给付的10万元）；
撤销哈尔滨中院（2013）哈民三商初字第19号民事判决主文第四项、第五项；
驳回刘某某的其他诉讼请求；
驳回上远公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费265，200.00元，刘某某负担97，240.00元，上远公司负担167，960.00；反诉费4，206.72元，由上远公司负担。

审判长：王尧
审判员：黄世斌
审判员：刘生亮

书记员：马莎