刘某1与万某某第二小学、刘某2生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

原告：刘某1。
法定代理人：涂某。
法定代理人：刘某4。
委托诉讼代理人：辛洪民，江西求理律师事务所律师。
被告：万某某第二小学。
法定代表人：丁琼莹。
委托诉讼代理人：刘剑伟，江西康乐律师事务所律师。
被告：刘某2。
法定代理人：李某。
法定代理人：刘某3。
被告：李某。
被告：刘某3。
被告：辛振跃。
法定代理人：宋某。
法定代理人：辛某。
被告：宋某，女。
被告：辛某。
被告：杨某1。
法定代理人：袁某。
法定代理人：杨某2。
委托诉讼代理人：邓建。
被告：袁某。
被告：杨某2。
委托诉讼代理人：邓建华。
第三人：中国人民财产保险股份有限公司万载支公司。
负责人：王新勇。
委托诉讼代理人：孙林安。

原告刘某1（下称原告）诉被告万某某第二小学、刘某2、辛振跃、杨某1身体权纠纷一案，本院于2018年10月23日立案受理后，依法由审判员蔡军如适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请追加李某、刘某3、宋某、辛某、袁某、杨某2为本案被告及中国人民财产保险股份有限公司万载支公司为本案第三人，本院依法通知李某、刘某3、宋某、辛某、袁某、杨某2、中国人民财产保险股份有限公司万载支公司作为本案共同被告或第三人参加诉讼。原告法定代理人刘某4及其委托诉讼代理人辛洪民、被告万某某第二小学委托诉讼代理人刘剑伟、被告刘某2法定代理人刘某3、李某、被告刘某3、被告辛振跃法定代理人宋某、辛某、被告宋某、被告杨某1委托诉讼代理人邓建华、被告杨某2委托诉讼代理人邓建华、第三人中国人民财产保险股份有限公司万载支公司（下称人民财保万载支公司）委托诉讼代理人孙林安到庭参加了诉讼，被告李某、辛某、袁某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计82385元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月20日，在被告万某某第二小学，被告刘某2、辛振跃、杨某1先将原告推倒在地，然后用脚去踢原告，导致原告左肘关节受伤。虽然治疗，但原告仍被评为伤残十级。原告与被告就赔偿事宜曾作过协商，但其中有的被告不愿意承担赔偿责任，故原告提起诉讼。
被告万某某第二小学辩称，本案原告少列被告和第三人；本案原告受伤应定性为意外伤害；学校尽到了管理责任，对原告的损害不存在过错，不承担原告受损的赔偿责任。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告刘某2、刘某3辩称，1、2018年3月20日中午12时属于正常的在校时间，其中我们三位小孩刘某2、辛振跃、杨某1有交餐费给予学校在校用餐，每班级老师负责看管小孩用餐和安全责任。2、我们将未成年子女送到学校，照顾、教育小孩的义务已直接转嫁给了学校,发生此次意外事件是学校管理不善和老师失职所致。3、2018年3月20日中午在校用餐时，原告左肘关节受伤是与刘某2、辛振跃、杨某1之间玩耍时不慎摔倒在地所致，刘某2、辛振跃、杨某1没有打原告，此事完全属于意外发生。综上，原告受伤的损失不应由刘某2、辛振跃、杨某1承担。
被告李某未到庭答辩，亦未提交证据，但提交了书面答辩意见，书面答辩意见与被告刘某2、刘某3辩称意见一致。
被告辛振跃、宋某辩称，与被告刘某2、刘某3辩称意见一致。
被告辛某未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见及证据。
被告杨某1、杨某2辩称，与被告刘某2、刘某3辩称意见一致。
被告袁某未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见及证据。
第三人人民财保万载支公司述称，1、事发时，刘某2、辛振跃、杨某1三人中有未满8周岁、有已满8周岁的，根据侵权责任法的相关规定，就原告受伤一事，刘某2、辛振跃、杨某1及学校分别适用不同的归责原则，依法分别承担相应的赔偿责任，同时，原告也存在过错。2、事发前学校在我公司已投保了校园方责任险，在法院认定学校有过错的情况下，我公司仅就学校应当承担赔偿责任的部分承担保险合同责任，但是，本案中学校提供的证据能够证明尽到教育、管理职责，根据法律相关规定，学校无需承担责任，因此，我公司也不用承担此事的保险合同责任。3、根据校（园）方责任保险条款（2007版）第六条第六项，学生之间打架斗殴行为所致的侵权赔偿，属于我公司的保险责任免除情形，本案因被告挑衅而导致原、被告之间的打斗，原告由此受伤，因此，我公司不承担保险合同责任。4、我公司对原告伤残等级有异议，因为，事发前原告左肘关节曾经做过一次手术，本次受伤部位、定残部位也都是左肘关节，因此，我公司认为原告于2018年3月20日左肘关节受伤不一定是被告侵权所致并申请重新鉴定原告伤残等级。
经审理查明，原告与被告刘某2、辛振跃、杨某1都系被告万某某第二小学二年级同班同学。2018年3月20日学生在校午餐期间，被告刘某2、辛振跃在教室门口的一楼梯平台处玩耍，原告见此欲加入，而被告刘某2、辛振跃不愿与原告一起玩耍，于是原告动了一下被告辛振跃，被告辛振跃顺势也推了一下原告，接着被告杨某1也过来加入，在此过程中，原告不知被三人中的何人推倒在地，当时即觉左肘部剧烈疼痛。而后有学生通知了原告所在班级的带餐教师[事发时带餐教师并未呆在教室，而在办公室]，随即学校也通知了原告家长。当天下午15时39分许，原告被送至万某某中医院住院治疗，5月2日出院，医疗费计7475.67元[注：医保统筹支付4486.35元，原告实际支付2989.32元]，住院天数计43天。入院时情况：缘于今日中午12时许，患者在学校与同学玩耍时不慎摔倒，当时即觉左肘部剧烈疼痛，左肘关节活动障碍，家人发现后未作任何处理，立即送到人民医院就诊。申请DR片示：左肱骨髁上骨折，轻度错位。给予石膏固定后家人带我院就诊，以“左肱骨髁上骨折”收人住院。入院诊断、出院诊断：中医诊断：左肱骨髁上骨折西医诊断：左肱骨髁上骨折；出院情况：患者一般情况良好，无发热，左肘关节屈伸活动障碍，左肘关节内翻畸形15度。DR复查：骨折处有大量骨痂生长。出院医嘱：1、坚持左肘关节功能锻炼，2、15岁左右来做矫正手术（费用12000元左右），拆内固定手术（费用6000元左右）。2018年5月3日、2018年6月2日，万载康乐司法鉴定中心分别出具法医临床鉴定意见书，委托事项：“护理期、营养期”评定，鉴定意见：被鉴定人刘某1左肱骨下段髁上骨折石膏外固定治疗后护理期评定60日、营养期90日（自损伤之日起计算）；委托事项：伤残等级鉴定四、分析说明根据送检资料，结合检验所见，综合分析如下：被鉴定人刘某1於2016年因摔倒致左尺桡骨，曾在万某某中医院行左尺桡骨内固定手术，取出内固定物后其左肘关节活动基本正常，於2018年3月20日在与同学玩耍时帅涛致左肱骨髁上骨折，骨折处嵌顿，移位。经石膏外固定手术治疗后，其左肱骨髁上仍存在嵌顿，成角畸形，影响左肘关节活动，经检测目前被鉴定人左肘关节功能丧失30％，依据我国《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11项之规定，评定为十级伤残。五鉴定意见被鉴定人刘某1左肘关节功能丧失30％评定为十级伤残。原告分别支付护理期营养期评定费、伤残等级鉴定费600元、700元。诉讼中，第三人人民财保万载支公司要求对原告伤残等级进行重新鉴定，后自愿撤回。
原告为非农业户籍，其监护人是父亲涂某、母亲刘某4。
2017年-2018学年，被告万某某第二小学曾组织学校班主任及行政人员等召开会议，会议内容涉及课间教育学生上下楼梯靠右行、不追逐打闹，不在教学楼区域踢足球，不攀爬栏杆、扶梯、体育器材、文化墙等。原告所在班的教室及学校走廊等处有日常行为规范及安全知识宣传栏等。
被告万某某第二小学对中午无法回家的学生实行有偿就餐托管制度，具体时间为11时50分放学至12时40分为中午吃饭时间；12时40分至13时40分为休息时间。在此期间教室里面应有带餐教师在教室里负责照看。原告与被告刘某2、辛振跃、杨某1都属于被托管教育的学生。
被告万某某第二小学为原告等该校学生在第三人人民财保万载支公司投保了《校（园）方责任保险（2007版）》，保险期间自2017年9月1日零时起至2018年8月31日二十四时止。保障内容按照《校（园）方责任保险条款（2007版）》：保障项目：校（园）方责任（2007版），保险金额：￥14000000.00元，累计责任限额：￥14000000.00元，每次事故责任限额：￥8000000.00元。被保险人的间接损失、精神损害赔偿保险人不负责赔偿。
上述事实，有当事人当庭陈述、原告提供的DR检查报告单、住院结账汇总清单、江西省医疗住院收费票据、宜春市医疗保险参保人员住院费用结算单、疾病证明书、入院记录、出院记录、微信聊天记录照片、法医临床鉴定意见书、护理期营养期评定费发票、伤残等级鉴定费发票、作息时间表、被告万某某第二小学提供的校（园）方责任保险（2007版）保险单（抄件）、少先队主体活动安排、教师会记录、照片、被告人民财保万载支公司提供的中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2007版）为凭，经庭审质证和本院审查，足以认定。

本院认为，原告系无民事行为能力人，在被告万某某第二小学生活期间受到人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八规定，被告万某某第二小学适用过错推定责任原则承担责任，现被告万某某第二小学提供的证据未能充分、有效证明其已尽到教育、管理职责，理由如下：虽然该校提供证据证实以适当的方式对学生进行了安全教育，但在学生实际发生追逐、嬉戏时未及时进行正确引导及教育。本次事故发生时间为学校中午放学后校办托教时间，该托教系学校收费性质的有偿服务，对被托管教育的学生在托教期间更应采取审慎的态度。另，被告万某某第二小学作为教育机构，应知下课时间是学校控制力较弱的时候，且低年级学生大部分都是无民事行为能力人，对事务的判断能力和自我保护能力相对较差，特别容易受到伤害，学校在有偿收取被托管教育的学生家长费用后更应该根据学生的年龄和认知能力承担超出正常教学期间的安全保障和保护义务，及时发现危险行为。本案中，学校仅安排一名带餐教师在教室里负责照看学生，对走廊、楼梯平台等公共区域未安排专门人员察看。原告与被告刘某2、辛振跃、杨某1在教室门口的一楼梯平台处玩耍，而该楼梯平台不属于学生玩耍区域，学生玩耍聚集此处具有潜在的危险性，但是，未被带餐教师及时发现及制止，事发时带餐教师亦未呆在教室，事后未能发现原告受伤轻重的情况，距事发3个小时之后原告才被医院诊断伤情严重，故学校未能采取措施积极施救，不能有效避免不良后果的加重和损失的扩大，未能最大限度地履行教育、管理和保护的义务，故学校在管理上存在重大疏忽和过错，依法应当对原告损失承担主要赔偿责任。本案还应注意到以下两点：其一，原告受伤，又不能明确确定哪位被告是具体侵权人，且难以确定被告刘某2、辛振跃、杨某1的责任大小，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条第一款之规定，被告刘某2、辛振跃、杨某1对原告的损害应当承担连带责任且平均承担赔偿责任。当然，被告刘某2、辛振跃、杨某1系无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款之规定，应分别由被告刘某2、辛振跃、杨某1各自监护人承担侵权责任。其二，原告在被告刘某2、辛振跃不愿与其一起玩耍后，未能采取正确方式处理同学之间的关系，由此导致侵权行为的发生，可见，原告也存在一定的过错。综上，本院确定被告万某某第二小学、被告刘某2、辛振跃、杨某1对原告的损害分别承担70％、8％、8％、8％的赔偿责任，原告自负6％。
结合法医临床鉴定意见书，本案原告的合法损失为：
1、医疗费：2989.32元；
2、营养费，金额为30元／天×43天=1290元【以实际住院天数为准，按30元天计算】；
3、护理费，金额为33662元年÷12月÷21.75天×43天=5543.85元【护理人员的收入状况参照江西省2017年度私营单位居民服务业就业人员平均工资计算，护理人员确定一人；护理期限为实际住院时间】；
4、残疾赔偿金：原告为非农业户籍，应按城镇标准计付残疾赔偿金31198元年×20年×10%＝62396元；
5、伤残等级鉴定费700元；
6、精神损害抚慰金：综合本案被告的过错程度、侵权后果、被告承担责任的经济能力、当地平均生活水平等因素，以4000元为宜；
7、护理期营养期评定费600元。
其中第1-5项共计72919.17元。原告自负第1-5项的6％及第7项,计4975.15元；被告刘某2、李某、刘某3承担第1-5项的8％以及第6项的（8÷0.94）％，计6173.96元[5833.53元+340.43元]；被告辛振跃、宋某、辛某承担第1-5项的8％以及第6项的（8÷0.94）％，计6173.96元[5833.53元+340.43元]；被告杨某1、袁某、杨某2承担第1-5项的8％以及第6项的（8÷0.94）％，计6173.96元[5833.53元+340.43元]；被告万某某第二小学承担第1-5项的70％以及第6项的（70÷0.94）％，计54022.13元[51043.42元+2978.71元]。因被告万某某第二小学与第三人人民财保万载支公司之间的校园方责任保险条款第七条约定，间接损失和精神损害保险公司不予赔付，故除去精神损害抚慰金、诉讼费外，第三人人民财保万载支公司应该向原告赔付51043.42元。被告万某某第二小学应赔偿原告2978.71元。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十四条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用
的解释》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告刘某2、李某、刘某3赔偿原告刘某1损失6173.96元，限在判决生效后十五日付清。
二、被告辛振跃、宋某、辛某赔偿原告刘某1损失6173.96元，限在判决生效后十五日付清。
三、被告杨某1、袁某、杨某2赔偿原告刘某1损失6173.96元，限在判决生效后十五日付清。
四、被告刘某2、李某、刘某3、辛振跃、宋某、辛某、杨某1、袁某、杨某2对上述第一、二、三项承担连带责任。
五、被告万某某第二小学赔偿原告刘某1损失2978.71元，限在判决生效后十五日付清。
六、第三人中国人民财产保险股份有限公司万载支公司赔偿原告刘某1损失51043.42元，限在判决生效后十五日付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
七、驳回原告刘某1其余诉讼请求。
案件受理费1860元，减半收取930元，由原告刘某1负担55.8元，被告刘某2、李某、刘某3负担74.4元，被告辛振跃、宋某、辛某负担74.4元，被告杨某1、袁某、杨某2负担74.4元，被告万某某第二小学负担651元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宜春市中级人民法院。

审判员 蔡军如

书记员： 张颖