刘某某与佳木斯龙某金属材料有限公司、佳木斯天润建筑工程有限公司、庞某买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某某，住佳木斯市。
委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：佳木斯龙某金属材料有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市郊区友谊路西段。
法定代表人：苏刚，经理。
原审被告：佳木斯天润建筑工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳（东）区中山街700号。
法定代表人：谢正然，总经理。
委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
原审被告：庞某，住黑龙江省佳木斯市。

上诉人刘某某因与被上诉人佳木斯龙某金属材料有限公司（以下简称龙某公司）、原审被告佳木斯天润建筑工程有限公司（以下简称天润公司）原审被告庞某买卖合同纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院〔2015〕向民商初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日立案后，因原审被告庞某因涉嫌刑事犯罪正在羁押，庭审不能正常进行。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（六）项、第一百七十四条之规定，裁定：本案中止诉讼。后中止的事由消除，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘某某、及其与原审被告天润公司的共同委托诉讼代理人吴春朋，被上诉人龙某公司的法定代表人苏刚，原审被告庞某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘某某上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人刘某某给付被上诉人龙某公司341476元钢材款，利息按照买卖合同司法解释规定的逾期付款利率，即同期银行贷款利率的1.3倍，从2012年12月31日起计算至给付之日止。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。一、被上诉人自认其钢材存在质量问题，且上诉人刘某某、原审被告庞某已在质量异议合理期限履行了通知义务。1、被上诉人在原审反诉答辩中承认。其提供的钢材存在质量问题。2、2012年5月24日退货52吨是不合格钢材，被上诉人予以接收并在本案中进行扣减，故本案没有必要进行质量鉴定。对于52吨退货，被上诉人辩称因为开发单位拖欠上诉人刘某某及原审被告庞某工程款，对5、6号楼不再施工，所以退货，该辩解是不成立的，众所周知，东北气温低，施工期都是从5月初开始到当年的10月底，本案中退货发生在5月24日，即施工期刚刚开始。上诉人刘某某及原审被告庞某与开发单位约定的最后结算支付工程款日期为2012年10月初，且自2012年5月至8月，开发单位持续向上诉人刘某某及原审被告庞某支付工程款。不存在开发单位明确表示拖欠工程款、上诉人刘某某及原审被告庞某仍坚持施工5个月的情况。另外，2010年8月14日，原审被告庞某已向被上诉人支付5万元货款，应予以扣除。二、关于二次检验（即复检）及责任承担。1、被上诉人提供的材质合格证，让上诉人有理由相信其提供的钢材质量是合格的。2、二次检验（即复检）的时间及必要性。根据《黑龙江省工程质量验收规范》相关规定，钢筋加工和安装不需要复检。在加工、安装完毕打砼之前，须对钢筋进行二次检验。本案中，对于被上诉人提供的不合格钢筋，虽已加工、安装，但在打砼之前进行二次检验是符合施工规范的。打砼之后出现质量问题的由上诉人刘某某及原审被告庞某承担。三、上诉人刘某某的罚款损失和返工损失应由被上诉人承担。因上诉人刘某某及原审被告庞某依据施工规范对被上诉人供不合格钢材进行加工、安装，后因被上诉人提供的钢材质量不合格被要求返工，并被开发单位两次罚款，上述损失应由被上诉人承担。四、上诉人刘某某享有对被上诉人先履行抗辩权。1、被上诉人提供不合格产品违约在先，上诉人刘某某及原审被告庞某完全有事实和法律依据，行使先履行抗辩权，不予支付货款。2、被上诉人应当开具增值税发票。根据国家税收法律规定，被上诉人负有开具增值税发票之法定义务。因此，被上诉人不开具增值税发票，上诉人刘某某及原审被告庞某有权拒绝先行支付货款。五、原审法院既然已认定2012年4月28日协议约定的付款期限不具有效力，也就不会存在逾期付款行为。且三张欠据并未体现还款期限，那么，在上诉人刘某某、原审被告庞某享有先履行抗辩权，且不存在有效付款期限约定的情况下，本案中上诉人刘某某、原审被告庞某不存在逾期付款行为。六、原审没有查清被上诉人是否有实际损失，认定违约金过高，且不应分段计算违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条第二款规定"当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"的规定"。本案中，被上诉人没有举示实际损失的证据，因此，原审法院认定违约金过高。

本院认为，第一、上诉人刘某某、原审被告庞某与被上诉人龙某公司签订的供应钢材协议系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人刘某某虽主张对2012年4月27日其签字确认的341476元钢材款表示认可，对于被上诉人主张的其他钢材及款项不认可，但供应钢材协议已约定了其与庞某共同承担还款责任，且其亦认可与被告庞某合作承建中华同江府4、5、6号楼（原宏泰御景)工程，故上诉人刘某某应与原审被告庞某就拖欠被上诉人的全部钢材款承担给付责任。关于被上诉人供应钢材的产品质量问题，上诉人刘某某主张被上诉人供应的钢材存在质量问题，尤其是将52.382吨钢材共计218306元返还给被上诉人是因为产品存在质量问题，但因无证据佐证，本院不予支持。第二、关于违约金的调整是否适当问题，原审未向上诉人及原审被告释明：如果认定其违约，是否就违约金过高申请调整，也未查清龙某公司的实际损失，仅参照民间借贷司法解释的有关规定，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算来对违约金予以调整欠妥。二审中被上诉人未就实际损失提交令人信服的证据，其损失应认定为中国人民银行同期贷款利率为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，第二款的规定，违约金依法调整为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持佳木斯市向阳区人民法院(2015)向民商初字第22号民事判决第二项，即：佳木斯天润建筑工程有限公司对刘某某、庞某应付款项承担连带给付责任；第三项，即：驳回刘某某的诉讼请求；
二、变更佳木斯市向阳区人民法院(2015)向民商初字第22号民事判决第一项，即：上诉人刘某某、原审被告庞某于本判决生效后10日内给付被上诉人佳木斯龙某金属材料有限公司钢材款1591475.7元及违约金[其中1127366.7元自2010年10月13日起，341476元自2012年4月27日起，122633元(340939元－218306元)自2012年5月9日起，以上三笔均至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算]。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35725元，由被上诉人佳木斯龙某金属材料有限公司负担3393元，由上诉人刘某某、原审被告佳木斯天润建筑工程有限公司、原审被告庞某负担32332元；保全费5000元由上诉人刘某某、原审被告佳木斯天润建筑工程有限公司、原审被告庞某负担，反诉费5400元由上诉人刘某某负担，邮寄费88元由原审被告庞某负担；二审案件受理费35725元，由上诉人刘某某负担28580元，被上诉人佳木斯龙某金属材料有限公司负担7145元。
本判决为终审判决。

审判长　　荆献龙 审判员　　刘艳军 审判员　　罗亚红

书记员：李春珊