刘某与廉某某一审民事判决书

原告：刘某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，食品公司职工，现住张家口市桥东区。委托诉讼代理人：陈瑶，河北思洋律师事务所律师。被告：廉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住张家口市万全区。委托诉讼代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。第三人：李翠英，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住张家口市桥东区。第三人：曹睿欣，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，中央美术学院绘画系二年级学生，现住北京市朝阳区。

原告刘某向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认张铁家园8号楼1单元402室房屋系原告出资购买并享有权利；2、请求依法判决贵院执行机关不得执行位于张铁家园8号楼1单元402室房屋；3、本案诉讼及其他相关费用由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求：撤回第1项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为：请求法院依法解除对于张铁家园8号楼1单元402室房屋申请的保全措施。事实与理由：被告廉某某与曹彪（已故）存在债权债务关系，因而诉前保全了以曹彪名义认购的张铁家园8号楼1单元402室房屋。而曹彪早在2016年10月13日就与原告签订《房屋买卖协议》，且已实际履行。贵院（2017）冀0702民初1082号民事调解书和（2017）冀0702民初1781号民事判决书均认定原告与曹彪所签订的房屋买卖协议有效，被告错误的保全了本属于原告的房屋，且原告对此提出的保全异议申请亦被贵院裁定驳回，导致原告无法办理房屋交付以及过户手续。给原告造成极大的损害，故诉至贵院请求法院依法判处。以维护原告的合法权益。被告廉某某辩称，首先，本案不存在执行异议，因原告和被告均没有进入执行程序，我认为此案是案外人异议之诉。其次，原告不同时具备《最高人民院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》的第17条规定的三个条件也不同时具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的4个条件，在法院查封之前没有实际债务，而且没有交全款，故不享有排除执行的权利。原告与被告都享有债权，根据债权的平等性，原告并没有优先权，现在原告不具备提起案外人异议之诉的主体资格，因为他对诉争房屋不享有物权，本案原告提起诉讼依据的判决书和调解书均是执行标的被查封以后做出的，所以人民法院不应支持他的诉讼请求。第三人李翠英、曹睿欣未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告提供证据：1、（2017）冀0702民初1082号民事调解书一份；2、（2017）冀0702民初1781号民事判决书一份；3、房屋买卖协议一份、定金不动产发票一张、收条一张、付款收据一张。以上证据拟证实原告已获得了本案中诉争房屋的认购权。房屋过户及交付手续因为客观原因导致原告不能履行，而非原告主观原因造成。原告依据上述的判决书以及调解书是该套房屋未来合法的所有人。4、（2017）冀0702执异57号执行裁定书一份、（2017）冀07执复91号执行裁定书一份、（2018）冀0702执异4号执行裁定书一份，拟证明原告符合诉讼主体资格。被告质证：证据1是于2017年8月9号做出的，晚于2017年6月20号作出的（2017）冀0702财保128号保全裁定书。证据1本身就不合法，李翠英和曹睿欣在明确放弃继承权利的情况下达成的调解协议。证据2于2017年12月21日做出，晚于保全裁定作出的时间。另外，证据1、2均非确权的法律文书，只是确认了原告与曹彪的房屋买卖合同有效，所以原告仅享有的是债权。证据3的内容已经包含在证据1当中了，对此不发表独立的意见。证据4已被张家口市中级人民法院（2018）冀0702执异4号执行裁定撤销，现在真正生效的是（2018）冀0702执异4号执行裁定书，对4号裁定书无异议。被告提供证据：（2017）冀0702财保128号民事裁定书一份，证明诉争房屋于2017年6月20日被法院保全。原告质证该裁定书的保全内容不合法，理由是保全的房屋并非曹彪的财产，曹彪对于该套房屋仅享有的是认购权而非所有权，保全是错误的。本院认证意见：对于生效法律文书的真实性、合法性予以认定。本院经审理查明并认定的事实：第三人李翠华系曹彪母亲，第三人曹睿欣系曹彪女儿，曹彪于2017年5月10日死亡。曹彪为购买张铁家园8号楼1单元402室房屋（总价款979482.8元），于2016年4月13日向北京京铁房地产开发公司张家口分公司（以下简称京铁公司）缴纳5万元认购金，收款方为其出具5万元预售定金的不动产发票一张。2016年5月20日，曹彪又缴纳5万元认购金，取得收据一张。2016年10月13日，原告刘某与曹彪签订房屋买卖合同，合同约定曹彪以140万元的价格将张铁家园8号楼1单元402室房屋卖给刘某，由刘某先付给曹彪70万元，其它款项及房屋的相关费用待交，曹彪积极协助刘某办理相关事宜，刘某按曹彪要求积极付款。合同签订之日，刘某将70万元交付曹彪，曹彪将预售定金发票和认购金收据交于刘某。因曹彪去世无法履行合同，刘某于2017年7月11日将李翠英和曹睿欣诉至本院，本院于2017年8月9日作出（2017）冀0702民初1082号民事调解书，李翠英和曹睿欣表明放弃继承权，由刘某向京铁公司缴纳剩余购房款和房屋所涉税费并领取钥匙，李翠英和曹睿欣愿以继承人的身份配合刘某办理房屋过户手续。被告廉某某认为以上调解书损害了其利益，向本院提起第三人撤销之诉，本院作出(2017)冀0702民初1781号民判决书判决驳回廉某某的诉讼请求。另查明，被告廉某某于2017年6月20日向本院申请诉前保全，请求保全曹彪名下银行存款2000000元或查封、扣押同等价值的其他财产。本院依此裁定于2017年6月26日到京铁公司送达了协助执行通知书，要求协助冻结曹彪名下位于张家口市桥东区房屋的相关手续。采取保全措施后，廉某某在法定期限内提起诉讼，本院于2017年9月11日做出（2017）冀0702民初1215号民事判决书，判决曹彪所欠廉某某的借款本金2000000元及按利息在曹彪的遗产范围内予以偿还。原告刘某于2017年8月30日对保全措施提出异议，本院2017年9月13日做出（2017）冀0702执异57号裁定书，裁定刘某的异议成立，解除对张铁家园8号楼1单元402室房屋买卖合同履行的冻结。被告廉某某不服，向张家口市中级人民法院申请复议。张家口市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）冀07执复91号执行裁定书，以刘某对财产保全的裁定不服申请的复议不应由执行机构审查为由裁定撤销本院（2017）冀0702执异57号裁定书，发回重新审查。本院于2018年1月31日作出（2018）冀0702执异4号执行裁定书，裁定驳回刘某的异议请求。
原告刘某与被告廉某某、第三人李翠英、曹睿欣案外人执行异议之诉一案，本院于2018年2月28日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月2日公开开庭进行了审理。原告刘某的委托诉讼代理人陈瑶、被告廉某某的委托诉讼代理人郭振海到庭参加诉讼，第三人李翠英、被告曹睿欣经传票传唤无正当理由未到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”从此条中的诉讼争议标的看，包括诉讼中的保全。诉讼保全行为系执行措施，案外人不服人民法院诉讼保全裁定，为充分保障其合法权益，有权提出案外人异议，进而有权提出执行异议之诉。故原告有权提起案外人执行异议之诉。本案的争议焦点是原告对诉争房屋是否享有足以排除执行的民事权益的问题。本院于2017年6月26日到京铁公司送达了协助执行通知书，要求协助冻结曹彪名下位于张家口市桥东区房屋的相关手续。原告对我院采取的保全措施提出异议，主张阻却执行。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产卖给第三人，第三人已经支付部分或全部并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款交实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”最基本的条件是被执行人对诉争房屋享有所有权。本案曹彪只是就诉争房屋（总房款979482.8元）向京铁公司交纳了定金5万元、认购金5万元，达成的是认购房屋的合意，即预约合同，双方并没有签订商品房买卖合同，交纳的定金5万元、认购金5万元，仅占总房款的10.2%，故曹彪并未取得诉争房屋的所有权以及物权的期待权。曹彪在此情况下，并且未征得铁建公司同意，将诉争房屋的认购权转让于原告，原告享有的也仅是对曹彪的债权，本院做出（2017）冀0702民初1082号民事调解书也仅是对原告与曹彪继承人达成的如何履行债务的调解协议的确认；另案（2017）冀0702民初1781号民事判决书亦是对原告与曹彪签订的房屋买卖合同有效的确认，即对双方债权的确认，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书系案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷、判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持”，以上生效法律文书并非对物权权属的变动的确认，不具有发生物权变动的效力。原告以此为据主张对诉争房屋的权利并不足以阻却执行。故原告对诉争房屋不享有足以排除执行的民事权益，其要求排除对诉争房屋的执行的主张不成立，本院不予支持。第三人李翠英和曹睿欣经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案予以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：

驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。