刘某某与大元建业集团股份有限公司、迟富强等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人(原审被告):大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路18号。法定代表人：郝书明，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈明，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人(原审被告):迟富强，黑龙江鑫立方商贸有限公司总经理。委托诉讼代理人：闫玉香，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某某，无职业。委托诉讼代理人：金正勋，黑龙江佳鹏律师事务所律师。原审被告：中央储备粮创业直属库。委托诉讼代理人：曹海春，该直属库洪河分库副主任。

上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）、迟富强因与被上诉人刘某某、原审被告中央储备粮创业直属库（以下简称创业直属库）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院（2017）黑8102民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，于同年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人大元公司的委托诉讼代理人沈明、迟富强的委托诉讼代理人闫玉香，被上诉人刘某某及委托诉讼代理人金正勋，原审被告创业直属库的委托诉讼代理人曹海春到庭参加诉讼。诉讼期间，双方当事人申请庭外和解期限40天，经本院调解未果。本案现已审理终结。大元公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回刘某某起诉；一、二审诉讼费由刘某某负担。事实及理由：一、双方已约定争议解决途径为仲裁，黑龙江省建三江农垦法院（以下简称一审法院）不应受理本案。刘某某与大元公司在《建设安装工程劳务承包合同》（以下简称《劳务合同》）中约定了仲裁条款，应当由仲裁委受理本案，经前往黑龙江省佳木斯市走访调查，佳木斯市设立有仲裁委员会，位于佳木斯市前进区杏林路385号。经咨询，该仲裁委可以受理建三江地区的案件。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，劳动仲裁委受理的是劳动争议案件，另据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第二条的规定，佳木斯市仲裁委受理的是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。刘某某向劳动人事争议仲裁委员会申请商事仲裁，劳动人事仲裁委员会当然不会受理。如果刘某某认为本案仲裁条款约定不明确，可以向佳木斯市仲裁委所在的中级人民法院提起“申请确认仲裁协议效力”案件来确认仲裁协议效力。大元公司已经在一审法院首次开庭前，以有书面仲裁协议为由对一审法院受理此案提出异议，一审法院应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百一十五条，第二百一十六条裁定驳回起诉。二、刘某某的重复起诉违反了一事不再理原则。2017年1月17日，刘某某向法院起诉，一审法院经审理作出了（2017）黑8102民初159号《民事裁定书》，裁定驳回刘某某的起诉。该裁定书在刘某某再次起诉前已生效。刘某某通过增加了一个毫无关系的原审被告创业直属库的方式，以相同的标的、请求数额、事实及理由再次向一审法院起诉。（2017）黑8102民初484号案件的诉讼请求、诉讼标的、主要争点与（2017）黑8102民初159号案件是相同的，已经构成重复起诉。如果刘某某认为（2017）黑8102民初159号《民事裁定书》错误，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项通过申请再审的方式行使权利，而非重复起诉。否则可能造成矛盾裁判文书。综上，大元公司认为本案不应由人民法院审理，请二审法院查明事实，驳回刘某某的起诉。刘某某辩称，一、《劳务合同》约定仲裁条款无效，本案属于人民法院受理范围。1.《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款问题的函》（法函【1997】36号）中载明：“你院浙法经字（1997）7号关于朱国珲诉浙江省义乌市对外经济贸易公司国际货物买卖合同纠纷一案中仲裁条款效力的函收悉。经研究，答复如下：本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《仲裁法》第十八条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效，浙江省金华市中级人民法院可以依法受理本案。”本案中，《劳务合同》第十七条第一款约定：“向当地仲裁委员会申请仲裁”属于仅约定仲裁地点，而没有约定仲裁机构，因此该仲裁条款无效。2.《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本案中，《劳务合同》约定的工程地点为黑龙江省洪河农场，实际施工地点位于黑龙江省建三江农垦地区，而该地区无仲裁委员会，因此《劳务合同》第十七条第一款约定：“向当地仲裁委员会申请仲裁”属于约定不明，该仲裁条款无效。3.黑龙江省农垦建三江垦区与佳木斯市并无行政隶属关系，也不应将《劳务合同》约定的“当地”作扩大解释，错误地理解由就近的仲裁委管辖。因此，大元公司及迟富强主张本案仲裁委员会指向的是佳木斯市仲裁委无任何事实与法律依据。4.根据大元公司及迟富强的上诉状可知，大元公司及迟富强系经实地走访才知晓佳木斯市设有仲裁委，由此可知，双方在签订合同时约定的仲裁机构是不明确的。5.《民诉法解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”本案中，《劳务合同》约定的仲裁条款无效，且无其他应当驳回起诉的情形，故一审法院依法审理此案并无不当。6.在仲裁条款因约定而无效的情况下，本案纠纷应当由人民法院管辖，当事人有权向人民法院提起诉讼。二、本案的审理结果不会对另案的既判力造成影响，不构成重复起诉。《民诉法解释》第二百四十七条规定了构成重复起诉的三个条件，即后诉与前诉当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。而本案当事人与一审法院（2017）黑8102民初159号民事裁定书的当事人并不相同，具体体现在本案一审被告之一洪河分库，而洪河分库并未参加另案诉讼，且另案被告之一的赵庆峰亦未参与本案审理，故二者当事人并不相同。此外，法院禁止重复诉讼的目的在于保护法院判决的既判力，维护司法权威，防止当事人滥用诉讼权利。在（2017）黑8102民初159号民事裁定书并未对争议问题进行实体审查的情况下，本案的审理结果并不会影响另案生效裁判文书的既判力与权威性，故本案不构成重复诉讼。三、迟富强系实际施工人，应承担支付工程款义务。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其立法目的是为了保护农民工的合法权益作出的规定，因此赋予了实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利。本案中，刘某某作为劳务分包人主张的工程欠款是农民工维系生存的血汗钱，因此根据上述立法目的，刘某某有权向大元公司及实际施工人迟富强主张工程欠款。2.迟富强在结算单上签字确认并向刘某某支付劳务费的行为亦可构成债务的加入（迟富强一审答辩称已向刘某某支付劳务费5,800,000.00元，其中大元公司直接支付2,500,000.00元，迟富强支付3,300,000.00元）。3.迟富强上诉主张其非适格诉讼主体显然与其一审主张其已向刘某某支付足额劳务费的抗辩矛盾。如果按照迟富强的上诉主张，则一审认定的迟富强向刘某某支付的中央储备粮创业直属库新建洪河分库平房仓（共三栋）土建工程（以下简称案涉工程）款1,100,000.00元应当从已付工程款中扣除。故迟富强作为案涉工程实际施工人，并在结算单中签字确认支付部分劳务费的行为，足以认定其应当承担向刘某某支付劳务费的义务。四、迟富强欲将其他项目工程款计入本案劳务费，有违诉讼诚信。迟富强主张一审未认定其向刘某某支付的2,500,000.00元劳务费错误，但其在哈尔滨市仲裁委员会（2017）哈仲裁字第0349号裁决中，同样将该2,500,000.00元作为其向刘某某支付的另案中央储备粮哈尔滨直属库建仓项目土建工程（以下简称哈库工程）的工程款，而上述裁决书业已生效，该裁决书将其上诉主张的2,500,000.00元工程款认定为哈库工程款。因此，迟富强欲将其他项目工程款计入案涉工程劳务费属于有违诉讼诚信的行为。创业直属库辩称,大元公司与刘某某之间的劳务费纠纷与创业直属库无关，创业直属库已经按照合同约定向大元公司支付了全部工程款。迟富强对大元公司的上诉请求无异议。迟富强上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第二项，并驳回刘某某起诉；一、二审诉讼费由刘某某承担。事实及理由：一、二项上诉的事实及理由同大元公司上诉理由。三、一审法院确认迟富强为被告属于诉讼主体不适格，依法应驳回对迟富强的诉讼请求。本案系建筑承包施工合同纠纷，由刘某某提供的《劳务合同》载明，合同双方为刘某某与大元公司，合同中明确约定了双方权利义务。根据合同相对性及权利义务相一致的基本原则，合同双方应为刘某某与大元公司，而非迟富强。且权利义务的履行也与迟富强无关。一审法院违反法律基本原则，认定迟富强为被告，且直接判令迟富强承担给付责任，显然无事实及法律依据，依法应当予以撤销。四、一审未认定迟富强向刘某某支付2,500,000.00元工程款不当，属于认定事实错误。一审中，刘某某出示哈尔滨市仲裁委（2017）哈仲裁字第0349号裁决书，意证明迟富强证据中的2,500,000.00元工程款支付凭证为支付的其他工程项目，但仲裁案件双方分别为江西中一建工集团与哈尔滨溥纳公司，并非本案大元公司与刘某某。且该份证据中刘某某出具的收条的日期有多份与本案迟富强提供的转账凭证不一致，出具的收条日期在转账之前，且收条上明确表明款项用途。按照常理，收款人应在接收款项后方能出具收条，所以该两起案件的价款并不相同，且货币作为一般等价物，具有占有即所有的特殊属性。而一审法院对迟富强向刘某某支付2,500,000.00元的证据不予认定是错误的。综上，一审法院违反管辖规定，本案不应由人民法院受理；且诉讼主体不适格，一审认定的事实无事实及法律依据，依法应驳回刘某某的起诉。刘某某及创业直属库的答辩意见均同对大元公司的答辩意见。大元公司无异议。刘某某向一审法院起诉请求：1.请求大元公司及迟富强立即支付拖欠刘某某施工工程人工费3,030,072.00元;2.要求大元公司及迟富强支付利息152,547.30元(从2016年7月2日暂至2017年1月13日)；3.诉讼费由大元公司及迟富强承担。一审法院认定事实:2014年7月10日，大元公司承建案涉工程，并任命迟富强为该工程总经理，迟富强与大元公司实为挂靠，是案涉工程的实际承包人，关永哲、赵庆峰系迟富强在案涉工程中的聘用人员。2014年7月，刘某某（乙方）与赵庆峰代表的大元公司（甲方）签订了《劳务合同》，合同约定：甲方将案涉工程承包给乙方，价格每平方米515.00元，暂估总价5,337,202.00元，全部工程完成并验收合格后按照图纸面积结算，结算时双方签字认证后进行现金结算。付款方式：1.合同签订后，乙方向甲方交付300,000.00元履约保证金。开工后10日内，甲方如数退还乙方履约保证金；2.按形象进度结算，主体完工后付款总价款的40%，地面墙面完成后付总价款的10%，涂饰及所承揽工程全部完成付款10%,配合甲方积极验收、及时听从甲方指挥、及时组织完工后退场完成后付款10%，待工程全部完成验收合格后，对工程款项双方无异议后签字确认，并经审计结束后付款支付至工程款总额的95%，剩余的5%人工费作为质量保证金，待工程责任保险期满后，由甲方无息给付乙方。如有争议双方达成仲裁协议，向当地仲裁委员会申请仲裁。合同还约定其他条款。合同签订后，刘某某进行了施工。2014年9月1日，大元公司通过上海浦东发展银行呼伦贝尔分行转账支付给刘某某工程款1,000,000.00元，2014年9月25日支付给刘某某1,000,000.00元，2014年11月21日支付给刘某某500,000.00元。案涉工程于2014年12月份主体完工并投入使用，质检部门2016年验收完毕。大元公司于2016年12月1日向质检部门交付工程总造价的5%质量保证金1,080,000.00元（其中包含应付给刘某某工程款的5%即6,330,072.65元×5%＝316,504.00元）。大元公司委托迟富强（迟富强又为黑龙江鑫立方商贸有限公司法定代表人）向刘某某支付剩余工程款。即2015年2月13日，迟富强通过黑龙江鑫立方商贸有限公司支付刘某某800,000.00元，2015年6月15日支付给刘某某200,000.00元，2016年7月1日支付给刘某某100,000.00元。以上支付的款项经刘某某确认收取，即大元公司和迟富强在案涉工程上已向刘某某累计支付了3,600,000.00元（其中案涉工程款3,300,000.00元和按约定退还给刘某某的履约保证金300,000.00元）。2017年1月10日，案涉工程（土建）产值核算工程结算价为6,330,072.65元，刘某某、大元公司及迟富强签字确认。2017年3月，创业直属库洪河分库将案涉工程最后尾款全部支付大元公司。2017年2月27日，刘某某以大元公司未给付剩余工程款向黑龙江省农垦建三江管理局劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，黑龙江省农垦建三江管理局劳动人事争议仲裁委员会审查认为不符合受理条件，决定不予受理，同日做出建垦仲不字（2017）第1号不予受理通知书。故刘某某诉至法院，请求判令迟富强及大元公司给付工程款3,030,072.00元，并支付2016年7月2日至2017年1月13日的逾期利息152,547.30元。另查明，2017年8月10日哈尔滨仲裁委员会作出（2017哈仲裁字第0349号）裁决书业已生效，该裁决为终局裁决，裁决书中认定：迟富强承包的两个项目，案涉工程支付3,300,000.00元，尚欠3,030,000.00元，哈库工程项目支付5,070,000.00元，尚欠2,360,000.00元。一审法院认为，本案争议焦点为案涉《劳务合同》的效力如何；迟富强是否应按结算单上的欠款数额支付给刘某某剩余工程款；大元公司是否应对刘某某的诉请承担连带责任。关于案涉《劳务合同》效力如何认定问题。大元公司将案涉工程转包给迟富强，迟富强挂靠大元公司，借用大元公司的资质并以大元公司的名义与刘某某签订了《劳务合同》，将案涉工程转包给刘某某，刘某某与大元公司已形成实际上的建设施工合同关系。因刘某某无建筑施工资质，虽然合同约定的内容为双方真实意思表示，但因违反法律和行政法规强制性、禁止性规定，故该《劳务合同》无效。关于迟富强是否应按结算单上的欠款数额支付给刘某某剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，刘某某与迟富强代表大元公司签订的《劳务合同》虽然无效，但刘某某已按协议约定完成了工程，经验收质量合格，且投入使用，故刘某某要求大元公司给付工程款的诉讼请求予以支持。且案涉工程（土建）产值核算结算价确认为6,330,072.65元，并经迟富强、案涉工程的项目经理关永哲及工程部的赵庆峰、刘某某共同签字确认，应视为对工程款数额的认可。减除已给付刘某某的工程款3,300,000.00元，由于工程总价款的5%质量保证金未到期不应返还，应当再减除按约定扣留刘某某的质量保证金316,504.00元（应付工程款6,330,072.65元×5%＝316,504.00元），迟富强应给付刘某某剩余工程款2,713,568.00元。刘某某诉请的给付工程款3,030,072.00元，对于超出部分，不予支持。关于大元公司、迟富强称共支付给刘某某6,100,000.00元（含履约保证金300,000.00元、工程款5,800,000.00元）的辩解主张，一审法院认为，除刘某某认可的已收取大元公司与迟富强共同支付的3,300,000.00元工程款，对迟富强提供的其余2,500,000.00元的银行付款记录，与本案无关，不予采信。关于刘某某诉请主张支付逾期付款利息损失152,547.30元问题（以中国人民银行利率为标准，从2016年7月2日暂至2017年1月13日，起算日期是从迟富强及大元公司2016年7月1日向刘某某支付最后一笔案涉工程款的次日进行计算）。因案涉《劳务合同》无效，该损失不予支持。关于迟富强、大元公司及创业直属库是否应对刘某某诉请承担连带责任问题。迟富强作为案涉工程的实际转包人，对刘某某的工程款应承担给付责任。大元公司允许迟富强借用资质的行为系帮助迟富强规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，且大元公司已收取了工程发包方支付的全部工程款。故应由大元公司对迟富强所欠刘某某的工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项的规定，创业直属库将案涉工程发包给大元公司承建，作为工程的发包方，已履行合同义务，并将案涉工程款向大元公司全部支付完毕，创业直属库对刘某某不承担给付责任。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、被告迟富强于本判决生效之日起十日内给付原告刘某某工程款2,713,568.00元；二、被告大元建业集团股份有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明：一审庭审中迟富强及大元公司均承认迟富强挂靠大元公司承包案涉工程，系案涉工程的具体承包人。迟富强在哈尔滨市仲裁委举示的刘某某出具的2016年7月18日、8月15日、10月1日、10月8日即2,500,000.00元收据上载明的款项用途均系哈库工程款。除上述事实外，本院对一审法院认定的事实予以认可。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为此案应由法院审理还是由仲裁机构仲裁、迟富强应否对案涉劳务费承担给付责任以及迟富强主张的2,500,000.00元是否属于案涉工程劳务费。关于此案应否由法院管辖及是否构成重复起诉问题。本案中，案涉《劳务合同》虽然约定了“双方达成仲裁协议，向当地仲裁委员会申请仲裁”，不论该约定关于仲裁机构选择的意思表示是否明确，由于刘某某在纠纷发生后已依据该约定向当地唯一的黑龙江省农垦建三江管理局劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，即刘某某履行了合同约定的仲裁义务，因该仲裁委员会以不符合受理条件为由驳回了刘某某的仲裁申请，且黑龙江省农垦建三江垦区与黑龙江省佳木斯市并无行政隶属关系，故刘某某依法向一审法院起诉有事实及法律依据，迟富强及大元公司关于刘某某应向黑龙江省农垦建三江垦区邻近的佳木斯市仲裁委申请仲裁的辩解意见于法无据，该上诉请求本院不予支持。另据《民诉法解释》第二百四十七条的规定，一审法院（2017）黑8102民初484号案件的当事人与（2017）黑8102民初159号案件的当事人并不相同，故迟富强及大元公司关于此案构成重复起诉的辩解意见不成立，该上诉请求本院不予支持。关于迟富强对案涉劳务费应否承担给付责任问题。一审庭审中，迟富强及大元公司均自认迟富强挂靠大元公司承包案涉工程之事实，且对迟富强系案涉工程的实际承包人不持异议，结合案涉土建工程产值核算单系由迟富强签字确认以及迟富强通过其任法定代表人的黑龙江鑫立方商贸有限公司向刘某某给付案涉工程劳务费之行为，足以认定迟富强对案涉工程拖欠的劳务费具有给付责任，一审法院判决迟富强作为案涉工程的第一责任人承担给付工程劳务费并无不当，迟富强关于其非适格主体、不应承担给付责任的辩解意见不成立，该上诉请求本院不予支持。关于案涉2,500,000.00元是否属于案涉工程劳务费问题。本案中，因刘某某举示的案涉2,500,000.00元系哈库工程款的收据与迟富强举示的该款系案涉劳务费的转款回执在日期、金额方面是相符的，根据一审法院调取且已生效的迟富强在哈尔滨市仲裁委员会举示的（2017）哈仲裁字第0349号仲裁中主张2,500,000.00元系哈库工程款的收据可知，迟富强关于案涉2,500,000.00元系案涉工程劳务费的抗辩主张不成立,该上诉请求本院亦不予支持。综上，大元公司及迟富强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,509.00元（大元公司预交）、28,509.00元(迟富强预交)，由上诉人大元建业集团股份有限公司、迟富强负担。本判决为终审判决。

审判长　鲁　民
审判员　周志强
审判员　赵玉忠

书记员：于婧婧