刘才某与代后德农村建房施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告：刘才某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师。特别授权代理。
被告：代后德，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人:李天兰（系被告之妻），女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。特别授权代理。

原告刘才某诉被告代后德农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2018年8月29日、9月29日两次公开开庭进行了审理。原告刘才某的委托诉讼代理人谢圣红，被告代后德及其委托诉讼代理人李天兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘才某向本院提出诉讼请求:1.判令被告支付原告工程款72850元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年10月12日，原、被告订立《农村个人建房施工合同书》，约定被告将位于大房坪村八组自建房的施工工程以包工不包料形式分包给原告，包括正负零以上按实际施工面积以180元平方米（不含安全防护、施工管理、材料保管费用）价格计价。一楼按墙体所占面积计算，二楼按投影面积计算，房盖沿口不超过40cm（不贴砖）按半层计算。工程款按进度支付，一层现浇完成支付10000元，二层现浇完成支付10000元，房盖粉刷完成付20000元，全部完工验收合格后付清余款。2017年8月工程竣工，原告将工程交给被告验收，被告迟迟不予验收。经计算被告应付原告工程款72850元，但被告2017年底搬进新建房屋并使用至今，仍拒付工程款，双方形成争议。现原告为维护自身合法权益，故诉至法院。
被告代后德辩称，2017年3月份建房施工完毕后，贴砖师傅从三楼开始贴砖，到二楼的时候发现二楼的内墙歪了十公分，一楼和三楼的墙对的上，二楼的墙和一楼、三楼都对不上，我三次联系原告处理这个问题未果，我是因为原告建房的质量问题所以没有结账，如果原告给我把二楼的墙重新做好，我就给原告付清工程款。另外我在建房期间已经向原告支付了33000元，第一层和第二层现浇完成时各支付了10000元，建房完毕之后支付过10000元，另外代为原告支付钢筋工工资3000元，支付工程款时要扣除这33000元。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2016年10月12日，原、被告签订《农村个人建房施工合同书》一份，约定被告将位于本县渔洋关镇大房坪村八组自建房（两层带房盖）的施工工程以包工不包料的形式承包给原告，按照实际施工面积以180元平方米（按瓦工145元平方米，木工25元平方米，钢筋工10元平方米）计价，施工内容为一二层及房盖的钢筋工、木工、瓦工及施工所需要的设备和工具，要求工程质量合格，贴砖按照普通装饰质量要求，被告有权要求原告对不合格的地方返工、整改，并付材料损失。双方在结算方式中约定一楼按墙体所占面积计算，二楼按投影面积计算，房盖沿口不超过40CM（不贴砖）按半层计算。工程付款按进度付款：一层现浇完成付10000元，二层现浇完成付10000元，房盖粉刷完成付20000元，全部完工验收合格后付清余款。工程于2017年8月竣工，因二楼墙体建歪，双方因质量问题产生争议，被告未向原告付清工程款。被告已于2017年年底实际入住。原告在本案合同外向被告提供零工6.5天，被告认可工资按200元天计算。被告按照合同分三次支付工程进度款30000元，另外代原告向钢筋工支付工资3300元，合计33300元。

本院认为，依法成立并生效的合同，受法律保护。本案所涉合同标的为农村自建房建设工程，依照《建筑法》第八十三条第三款的规定，本案所涉房屋建设工程不适用该法的规定，被告将本案所涉房屋建设工程承包给作为个体工匠的原告建设，也属于农民自建，双方签订的合同依法成立并生效，但原、被告签订的建筑施工合同仍属于建设施工合同。
针对双方争议的焦点，分别评定如下：一、建设施工合同价款及合同外零工工资认定。因本案所涉工程完工后，双方未就施工面积共同进行测量，原告主张施工面积按381.94平方米计算，未提供相关证据，且原告经本院两次传票传唤，本人均未到庭接受法庭询问，致使本院无法核实施工面积，也无法组织双方就施工面积进行测量，因此，施工面积本院以被告认可的330平方米予以认定，即建设施工合同价款为59400元（330平方米×180元平方米）。原告主张三楼半层贴砖工资850.52元，因双方合同中明确约定一二层及房盖的钢筋工、木工、瓦工均包含在单价180元平方米里面，故对该笔费用依法不予认定。原告主张在合同外提供零工13天，工资按250元天计算，但未提供相关证据，本院以被告认可的6.5天，及200元天的工资标准予以认定，计为1300元（6.5天×200元天）。双方对被告代为向他人支付钢筋工工资的事实均无异议，但对数额有争议，双方对钢筋工工资10元平方米无争议，故对钢筋工工资计为3300元（330平方米×10元平方米）。本案约定工程款支付方式为按工程进度付款，该约定系双方意思自治、协商一致达成的支付方式，也符合建设工程领域工程款项支付行业惯例。被告支付工程进度款系合同约定义务，而代为支付钢筋工工资并非合同约定义务，原告认可被告代为支付钢筋工工资，但又否认被告支付工程进度款的事实，这明显有悖常理，且如果被告未按期支付工程进度款，原告也应有相应主张权利的行为，但事实上在工程建设过程中，双方并未因工程进度款产生争议。被告基于对原告的信任，在支付工程进度款后未要求原告出具收据，也符合本地农村交易习惯。根据经验判断，以及当地农村交易习惯，对被告答辩中陈述的向原告支付工程进度款30000元的事实，本院予以认定。二、房屋建设工程质量及违约责任问题。双方对二楼墙体建歪的事实均无异议，对房屋质量问题双方虽均未聘请专业的机构对房屋质量进行评估，但可以认定因原告作为承包人的过错造成本案所涉房屋建设工程质量不符合约定。被告就质量问题提出了抗辩，因原告本人未到庭，无法就房屋返工或者改建方案进行协商。原告作为承包人具有过错，基于过错原则，出于双方利益的衡平，应由原告承担一定违约责任，本院酌定原告按合同总价款的10%承担违约责任，计为5940元（330平方米×180元平方米×10%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第三项之规定，判决如下：

一、被告代后德于本判决生效后10日内向原告刘才某支付剩余工程款20160元（59400元-30000元-3300元-5940元）、零工工资1300元，两项合计21460元。
二、驳回原告刘才某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1622元，减半收取计811.00元，由被告代后德承担300元，原告刘才某自行负担511元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员 文宏祝

书记员： 曾玉娴