刘某某与内蒙古拓源园林工程有限公司、赤峰中天房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

原告刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，公民身份号码×××，汉族，现住赤峰市。
委托诉讼代理人李文婧，内蒙古京宇律师事务所律师。
被告内蒙古拓源园林工程有限公司。住所地：赤峰市松山区新城财富大厦*楼。
法定代表人刘凤海，总经理。
委托诉讼代理人张祥，内蒙古法林律师事务所律师。
委托诉讼代理人董文树，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，职员，现住赤峰市松山区新城阳光家园小区**号楼。
被告赤峰中天房地产开发有限公司。住所地：赤峰市松山区新城财富大厦*楼。
法定代表人赵振起，经理。
委托诉讼代理人王文强，内蒙古信华律师事务所律师。

原告刘某某诉被告内蒙古拓源园林工程有限公司（以下简称拓源公司）、赤峰中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某某的委托诉讼代理人李文婧，被告拓源公司的委托诉讼代理人张祥、董文树，被告中天公司的委托诉讼代理人王文强到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告提出如下诉讼请求：1、要求二被告立即给付工程款2300000元；2、要求二被告支付自2015年9月7日至工程款付清之日止的违约金（按工程款的万分之五×迟延付款天数）；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年11月25日，被告拓源公司与中天公司签订工程合同，承包中天公司金御·华城一期I标段景观工程，后被告拓源公司将该工程分包给原告，2015年，原告施工完毕后，被告拓源公司除给付部分工程款外，尚欠230余万元未付。此款经原告催要多次，二被告未付。现诉至法院，诉请如前。
被告拓源公司辩称，涉案工程现未竣工验收，亦未进行结算，原告的诉求无事实依据。我公司与原告签订工程内部承包协议书约定工程款的拨付方式为行业主拨款流程，原告尚未施工完毕且工程未竣工验收，按照拨款流程不应给付全部工程款，结至2018年1月17日，我公司已给付原告工程款4252537元，实际支付工人工资647966元。再者，原告未按协议约定的竣工日期即2015年6月30日完工，给我公司造成损失，原告的违约金请求无依据。综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告中天公司辩称，原告要求我公司给付款项无事实及法律依据。我公司与被告拓源公司签订施工合同书，约定该工程不可转包，根据合同相对性，原告与拓源公司私下签订协议，借用被告拓源公司资质承揽工程，该协议应属无效，我公司不存在违约。我公司与被告拓源公司通过结算确定工程款为7087372元，我公司拨付给拓源公司现金4750123元，顶账房款1252616元，按照合同约定质保金扣除664976元，现尚欠拓源公司的款项为419657元。原告与被告拓源公司的约定工程价款与我公司无关。综上所述，我不同意原告的诉讼请求。
原告围绕其诉讼请求提交了工程内部工程协议书、工程验收会签单、工程验收审批单、对账明细等证据，二被告对其中的工程内部工程协议书真实性无异议，本院对该协议予以确认并在卷佐证；对工程验收会签单、工程验收审批单、对账明细，二被告提出异议，认为工程验收会签单、工程验收审批单为复印件，对账明细为原告自制，不具证明力，被告拓源公司为此提交了工程内部承包协议、付款单据、照片、发票、费用明细、税费明细表、证明等证据予以反驳；被告中天公司为此提交了施工合同书、工程验收清单、结算书、结算资料、景观付款说明予以反驳。经查，原告与被告拓源公司约定双方以银行转账方式结算，无现金交付。2015年1月20日被告拓源公司转账至原告刘某某账户的362720元款项，包含在被告拓源公司提供的2015年2月14日400000元收据内，系重复计算；原告于2015年2月3日出具的89200元收据，包括原告向被告拓源公司交付的管理费27000元和被告拓源公司汇入原告帐户内的款项62200元，原告交纳管理费时拓源公司并未出具收据；原告于2015年2月14日出具的200000元收据所涉款项无现金、转账发生，该笔款项为工程内部承包协议书中约定的质保金200000元，被告拓源公司认可该款项已收取；原告于2015年6月1日出具的200000元收据包括原告向被告拓源公司缴纳税款108675元和被告拓源公司汇入原告帐户内的款项91325元。被告中天公司将涉案工程发包给被告拓源公司，被告拓源公司承包该工程后，又将该工程分包给了原告刘某某，刘某某作为实际施工人，二被告应向其支付工程款，故二被告的异议不能成立，本院对原告提交的证据予以确认并在卷佐证。
根据原告陈述、二被告答辩及本院审查确认的证据，本院认定下列案件事实：2014年11月25日，被告拓源公司与被告中天公司签订施工合同书，承包中天公司中天·金御华城一期I标段景观工程，合同总价款为7073766元。2015年2月11日，原告与被告拓源公司签订工程内部承包协议书，约定原告承包该工程的硬化及水电部分工程，工期为2014年9月3日至2015年7月15日，合同总价款为5267412元，被告保证工程款进入其账户后3日内汇入原告账户，工程竣工验收合格后，付至工程款的95%，扣留5%作为质量保证金，质量保证期满后退还质量保证金（但双方未约定质量保证期间）；如被告拓源公司迟延给付工程款，使原告未能及时取得工程款导致工程迟延或其他损失，被告按迟延天数按总工程款的万分之五向原告支付违约金，并承担全部损失；原告按工程总造价的2%上向被告拓源公司交付管理费，原告在进场后7日内向被告交付履行约保证金200000元，工程竣工验收后10个工作日内在原告保证材料款及人工费全部付清的情况下，被告一次性足额返还原告。上述合同签订后，原告开始进场施工，完成了施工任务。2015年11月27日，被告中天公司为被告拓源公司承包的涉案工程出具工程验收会签单，该工程验收合格并交付使用。被告拓源公司和被告中天公司先后给付原告工程款3754142.51元（包括土方工程款210800元、灯具款105000元、房屋抵顶工程款1718690.51元、汇入原告账户666245元、发放工人工资853407元，抵顶履行约保证金200000元），尚欠1513269.49元工程款未付。
另查明，原告应按税率5.99%交纳税款，原告已交给税款152005元；原告已交付管理费27000元。

本院认为，被告中天公司与被告拓源公司签订的施工合同书系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。被告拓源公司承包该工程后，又将该工程分包给了原告刘某某，双方签订的工程内部工程协议书，均系各方当事人的真实意思表示，合同合法有效，各方均应按约履行。原告进行施工，应确认原告为涉案工程的实际施工人。协议约定合同总价款为5267412元，庭审中，原告对此数额予以认可，被告拓源公司虽有异议，但无相关证据予以反驳，本院确认涉案工程价款为5267412元。被告拓源公司已给付工程款3754142.51元，尚欠1513269.49元，原告应按税率5.99%交纳税款315517.98元，原告已交给税款152005元，尚欠税款163512.98，应在未付工程款中予以扣除；原告应按约定交付管理费105348.24元，原告已付管理费27000元，尚欠78348.24元，应在未付工程款中予以扣除；原被告约定扣留工程款的5%作为质量保证金，涉案工程已于2015年11月27日经竣工验收合格，被告所提供的证据不能证明原告施工的工程存在质量问题，因此被告无权再扣留原告质保金；综上，扣除原告尚未交给的税款和管理费241861.22元，被告拓源公司尚欠原告工程款1271408.27元，应当给付原告。被告中天公司作为发包单位，尚欠被告拓源公司部分工程款未付，应承担连带给付责任。涉案工程于2015年11月27日验收合格并交付使用，被告拓源公司怠于给付原告工程款，给原告造成利息损失，被告拓源公司应自2015年11月27日起按双方约定的日万分之五向原告支付利息，故对原告的利息请求，本院予以部分支持。原告向被告拓源公司交付的履行约保证金200000元，被告拓源公司返还原告。
综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告内蒙古拓源园林工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告刘某某工程款1271408.27元（其中本金1008037.67元自2015年11月27日开始按日万分之五向原告支付至该款项付清之日止的利息；本金263370.6元自2017年11月27日开始按日万分之五向原告支付至该款项付清之日止的利息）。
二、被告内蒙古拓源园林工程有限公司于本判决生效后10日内返还原告刘某某履行约保证金200000元。
三、被告赤峰中天房地产开发有限公司对上述（一）项中的工程款部分承担连带给付义务。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25200元，原告负担7157元，被告内蒙古拓源园林工程有限公司负担18043元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审判长 郝文杰
审判员 何滨
审判员 张莹莹

书记员： 何茂欣