刘某山与贾某某、襄汾县新城鸿兴电器经销部等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：刘某山，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住临汾市。委托代理人：吕艳华，山西律动律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住临汾市。委托代理人：库彩红，山西尧龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄汾县新城鸿兴电器经销部。经营场所：襄汾县丁陶商业步行街。经营者：杨秋文，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住襄汾县新建路鸡鸣山家属区新建北路**排**号。委托代理人：武彩云，山西华尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亢永平，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住临汾市。委托代理人：王涛，山西瀛明律师事务所律师。

原审法院经审理查明：襄汾县“广场华苑小区”高层一层某门面房的空调需拆卸，因该空调系鸿兴电器经销部售出，业主联系鸿兴电器经销部经营者杨秋文，杨秋文介绍刘某山承揽此次拆卸施工。2016年5月2日，刘某山雇佣贾某某及亢永平等人进行施工。贾某某在脚手架上作业时，因脚手架倒塌受伤。受伤后被送往襄汾北众医院救治，经门诊诊断为：1、左侧距骨粉碎性骨折；2、左侧胫距关节脱位。后在该院住院治疗，共住院41天，住院期间的医疗费全部由刘某山支付。出院时医嘱为：加强营养、禁止负重；石膏外固定三个月；需二次手术治疗。经贾某某与刘某山多次协商，刘某山未能支付其余费用，贾某某诉至临汾市尧都区人民法院。本案审理中根据贾某某申请，委托山西省临汾道路交通事故司法鉴定所对贾某某造成的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。该机构出具了晋临道路交通事故鉴定所【2017】伤鉴字第170444号、第170445号司法鉴定意见书两份，鉴定结论为:贾某某构成九级伤残；误工期评定为180日；护理期评定为75日；营养期评定为75日。贾某某此次诉讼要求刘某山赔偿：护理费按75天计算，共计7563元；误工费按180天计算，共计21600元；交通费2000元；营养费按75天计算，共计2250元；住院伙食补助费按住院41天计算，共计4100元；后续治疗费：25000元；残疾赔偿金按城镇居民标准计算，共计109408元；伤残鉴定费3000元；被抚养人生活费为：长子7岁，应抚养11年、次子4岁，应抚养14年，抚养费分别为8831.9元和11240.6元；精神损害抚慰金5000元。以上共计199993.5元。原审法院认为：贾某某在受刘某山雇佣从事空调拆卸工作中受伤，刘某山应对贾某某造成的损害进行赔偿。对贾某某主张的误工费，因证人梁某出庭证明贾某某从事拆卸空调的工作以日工资120元计算，但每月工作的天数不能固定，因此误工费标准应按每年相近行业（即居民服务、修理和其他服务业36307元）上一年度职工的平均工资计算，180天共计17904元；护理费标准亦按上一标准计算，75天的护理费共计7460元；交通费没有票据无法支持；营养费每天30元，75天共计2250元，予以支持；住院伙食补助费每天100元，41天共计4100元，予以支持；后续治疗费：25000元，因没有相关证据，无法支持，待实际发生后另行主张；因贾某某提供证据，能够证明贾某某虽然是农村户口，但在尧都区居住，在城市务工，其经常和主要收入来源地均为城市，因此残疾赔偿金按城镇居民标准计算，共计109408元（城镇居民人均可支配收入27352元×20%×20年），予以支持；伤残鉴定费3000元，予以支持；被抚养人生活费为：长子11年抚养费，共计8831.9元（农村居民人均生活消费性支出8029元×11年×20%÷2人）、次子14年抚养费，共计11240.6元，予以支持；因精神损害抚慰金已经通过残疾赔偿金的形式向贾某某支付，对贾某某要求另行支付5000元的要求，不予支持。以上予以支持的费用共计164194.5元。另外，虽然贾某某所拆卸的空调系鸿兴电器经销部售出，但拆卸不是售后服务的范围，且没有证据证明贾某某与该鸿兴电器经销部存在雇佣及其他关系，因此该鸿兴电器经销部不应承担赔偿责任。经证人梁某证实，亢永平系刘某山的雇佣人员，亦不应承担任何赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、在判决生效后七日内，被告刘某山赔偿原告贾某某164194.5元；二、驳回原告贾某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告贾某某承担770元，被告刘某山承担3530元。刘某山不服（2017）晋1002民初2762号民事判决，向本院提起上诉称：一、自从刘某山与贾某某认识以来，贾某某就长期居住在尧都区贾得乡封侯村。平时鸿兴电器经销部需要安装或者运输空调时,会电话联系刘某山,在刘某山与亢永平无法一起完成工作时,刘某山会电话联系贾某某,随后开车到××区的家中将贾某某接上。其次,在贾某某出院后,贾某某也是要求刘某山将其送回尧都区贾得乡封侯村。因此,贾某某实际的经常居住地和主要收入来源地均为农村，其残疾赔偿金应该按照农村居民标准计算,而不应该按照城镇居民标准计算。原审判决按城镇居民标准计算贾某某的残疾赔偿金不当。二、原审判决对贾某某的护理费计算时间存在错误。在贾某某住院期间,由于贾某某妻子不在临汾,亢永平在医院照顾贾某某28天,贾某某的护理费按75天计算错误,应当相应扣除1450元的护理费。三、刘某山在贾某某出院后,已经向贾某某支付赔偿金9000元,此部分费用应当予以扣除。四、刘某山与贾某某之间不存在雇佣关系,贾某某与鸿兴电器经销部之间不存在雇佣关系。刘某山干活是根据鸿兴电器经销部的安排,与亢永平一起为在鸿兴电器经销部购买了空调的客户安装、拆卸空调,酬劳两人平均分配。若工作量大,两个人无法完成工作时,刘某山会联系贾某某一起干活。此次干活也是刘某山根据鸿兴电器经销部经营者杨秋文的安排,为在店中购买过空调的客户拆卸空调。客户直接联系人不是刘某山,也没有支付过刘某山酬劳。因此,贾某某与刘某山之间不存在雇佣关系,与鸿兴电器经销部之间存在雇佣关系。原审判决认定刘某山与贾某某之间存在雇佣关系错误。五、贾某某应当对其损害后果承担相应的过错责任。工作当天脚手架是贾某某、亢永平和刘某山共同搭建的,刘某山和亢永平在脚手架上托着已经拆卸一半的空调时即发现脚手架不牢固,刘某山和亢永平无法下脚手架,刘某山要求贾某某用梯子支撑脚手架，以防脚手架倒塌,但贾某某说不需要,结果导致站在脚手架上的刘某山、亢永平、贾某某三人一起摔倒在地,刘某山、亢永平、贾某某三人均有不同程度受伤。在此过程中,刘某山、亢永平、贾某某三人对损害结果的发生都存在一定过错,原审法院判令刘某山承担全部过错责任,明显不当。刘某山应当承担30%的过错责任。综上,应撤销原判，依法改判。贾某某答辩称：一、贾某某一家人自2008年起至今一直在东赵村租房居住，孩子也一直在东赵幼儿园上学，原审中贾某某提供的租房合同、社区证明、幼儿园证明、付费购电证、热力缴费单等证据，均能证明贾某某一家人多年来一直在城镇居住生活，贾某某收入主要来源于城镇，因此应按城镇居民标准计算贾某某的残疾赔偿金。二、原审判决对贾某某的护理费计算没有错误，贾某某受伤后，由其妻子护理，亢永平只是从2016年5月2日陪护至5月9日。三、贾某某干活是通过刘某山电话联系，接受刘某山的支配，工资由刘某山发放，因此贾某某与刘某山之间是雇佣关系。四、亢永平陈述事故发生的原因是因为刘某山安装的脚手架安放不当，经贾某某与亢永平两人提醒不安全后，刘某山依然强行要求上脚手架工作，导致脚手架倒塌，因此该事故发生完全是刘某山的过错导致的，贾某某并没有过错，贾某某不应该承担任何责任。综上，刘某山的上诉理由不能成立，应驳回刘某山的上诉。鸿兴电器经销部答辩称：一、鸿兴电器经销部与刘某山之间不存在任何关系，并且与贾某某之间也不存在雇佣关系。2016年4月份的一天，鸿兴电器经销部经营者杨秋文的朋友杨科给杨秋文打电话，让杨秋文介绍人给其拆卸空调，于是杨秋文就将该拆卸空调的活介绍给刘某山。至于拆卸的费用，是刘某山与杨科协商的，杨秋文没有参与，杨秋文只是在他们之间起到介绍作用。贾某某是由刘某山雇佣的，贾某某的工资也是刘某山发放的，刘某山与鸿兴电器经销部之间没有任何关系，贾某某的损失应当由刘某山承担。二、在原审庭审中，贾某某和亢永平均称其二人受雇于刘某山，并且贾某某和亢永平还有刘某山在一审中也没有提供充分的证据证明贾某某与鸿兴电器经销部之间存在雇佣关系。三、脚手架的运送，是刘某山电话私自叫的鸿兴电器经销部的工作人员张耀辉给其送过去的，鸿兴电器经销部也不知情，贾某某的受伤是贾某某、刘某山、亢永平三人在使用脚手架过程中发生的。关于脚手架的使用是否正确，鸿兴电器经销部也不知情。四、原审庭审中刘某山陆续将鸿兴电器经销部、亢永平追加为本案的当事人，在开庭审理时刘某山却没有到庭参加诉讼，完全可以说明刘某山将鸿兴电器经销部追加为本案的当事人，是为了逃避自己的责任，将其责任推卸到他人身上。亢永平答辩称：一、本案拆卸空调的活是刘某山自己承揽的，亢永平是受雇于刘某山给刘某山拆卸空调，酬劳并不是刘某山与亢永平两个人一起平均分配。二、当时脚手架是刘某山安装的，安装完了之后亢永平当时就说脚手架安装的不稳定，但是刘某山没有听从亢永平的建议，要求继续拆卸空调，导致事故的发生，亢永平对事故的发生没有过错。经审理查明：贾某某出院后，刘某山给贾某某支付了9000元。除此之外，二审查明的事实与一审一致。
上诉人刘某山因与被上诉人贾某某、襄汾县新城鸿兴电器经销部（以下简称鸿兴电器经销部）、亢永平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘某山及其委托代理人吕艳华，被上诉人贾某某及其委托代理人库彩红，被上诉人鸿兴电器经销部的经营者杨秋文及其委托代理人武彩云，被上诉人亢永平的委托代理人王涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：襄汾县“广场华苑小区”一层业主联系鸿兴电器经销部经营者杨秋文要求拆卸空调，杨秋文遂介绍刘某山承揽此次拆卸施工。2016年5月2日，刘某山联系贾某某及亢永平二人拆卸空调，贾某某在脚手架上拆卸空调时，因脚手架倒塌受伤。贾某某受伤后，被送往襄汾北众医院救治。经委托鉴定，贾某某构成九级伤残。对以上事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、贾某某与鸿兴电器经销部、刘某山之间的关系。二、贾某某的残疾赔偿金应该按照城镇居民标准计算，还是应该按照农村居民标准计算。三、贾某某的护理天数按75天计算是否正确。四、贾某某及亢永平在本案中是否有过错，是否应承担相应的责任。五、贾某某出院后，刘某山给贾某某支付的9000元是否应当扣除。关于贾某某与鸿兴电器经销部及刘某山之间的关系问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。在本案中，鸿兴电器经销部经营者杨秋文将拆卸空调的活介绍给刘某山，刘某山又叫了贾某某、亢永平二人，贾某某及亢永平在干活过程中要受刘某山的指导与监督，最后是由刘某山向贾某某及亢永平支付劳动报酬，故刘某山与贾某某之间的关系符合雇佣关系的特征，而贾某某与鸿兴电器经销部之间并不存在雇佣关系。故原审法院认定刘某山与贾某某之间存在雇佣关系并无不当。刘某山上诉称其与贾某某之间不存在雇佣关系，贾某某与鸿兴电器经销部之间存在雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于贾某某的残疾赔偿金标准问题。在原审庭审时，贾某某提交了租房合同、社区证明、幼儿园证明、付费购电证、热力缴费单等证据，这些证据相互印证，能够证明贾某某居住在尧都区东赵南十三巷，贾某某经常居住地为城镇。同时结合贾某某平时打工的情况，原审法院按城镇居民标准计算贾某某的残疾赔偿金符合本案事实及法律规定。刘某山上诉称应该按照农村居民标准计算贾某某的残疾赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于贾某某的护理期限问题。经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所对贾某某的护理期进行鉴定，将贾某某的护理期评定为75日。刘某山上诉称亢永平在医院照顾贾某某28天，应适当扣减护理费。在二审庭审时，贾某某陈述亢永平从2016年5月2日陪护其至5月9日，亢永平陈述其记不清楚了，有几天，但肯定没有28天。原审法院根据上述情况，认定贾某某的护理费按75天计算并无不当。刘某山上诉称原审法院按75天计算贾某某的护理费错误的理由不能成立，本院不予支持。关于贾某某及亢永平是否应对贾某某的损害后果承担相应的过错责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，刘某山雇佣贾某某与亢永平拆卸空调，贾某某在脚手架上与亢永平、刘某山拆卸空调过程中，因脚手架倒塌受伤，在此过程中，亢永平及贾某某并不存在故意或重大过失，故对于贾某某的损失，作为雇主的刘某山应承担雇员贾某某的损害赔偿责任，而贾某某及亢永平并不存在过错，故对贾某某的损失，贾某某及亢永平并不应该承担责任。刘某山上诉称贾某某及亢永平应对贾某某的损害后果承担相应的过错责任的理由不能成立，本院不予支持。关于贾某某出院后，刘某山给贾某某支付的9000元是否应当扣除的问题。刘某山上诉称贾某某出院后，其给付了贾某某9000元的赔偿金，应当予以扣除。贾某某承认收到该9000元，但称这是刘某山给其的生活费，不应该从中扣除。本院认为，对该9000元的性质，刘某山与贾某某各执一词，但贾某某收到刘某山9000元系事实，并结合本案具体情况，刘某山主张该9000元从其应赔偿贾某某的款中予以扣除的理由正当，本院予以支持。综上，刘某山应赔偿贾某某164194.5元，扣除贾某某出院后，刘某山给贾某某支付的9000元，刘某山还应赔偿贾某某155194.5元。原审判决认定贾某某损失数额正确，但对刘某山在贾某某出院后给贾某某支付的9000元未予扣除不当，应予改判。刘某山上诉称贾某某出院后，其给付了贾某某9000元赔偿金，应当予以扣除的理由成立，本院予以支持。除此之外，刘某山的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2762号民事判决；二、上诉人刘某山在本判决生效后七日内赔偿被上诉人贾某某155194.5元；三、驳回被上诉人贾某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由被上诉人贾某某承担770元，上诉人刘某山承担3530元；二审案件受理费3076元，由被上诉人贾某某承担50元，由上诉人刘某山负担3026元。本判决为终审判决。

审判长　　遆海鹏
审判员　　吉　磐
审判员　　贾芝真

书记员：张文涛