刘某某与鄂州宏盛矿业有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：刘某某。
委托代理人：徐华明，鄂州市古楼法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：鄂州宏盛矿业有限公司，住所地：鄂州市汀祖镇胡家畈。
法定代表人：徐国良，该公司经理。
委托代理人：谢喜华，鄂州市鄂城区法律援助中心律师（代理权限为特别授权）。
委托代理人：熊定会，该公司员工（代理权限为特别授权）。

上诉人刘某某与上诉人鄂州宏盛矿业有限公司（以下简称宏盛矿业公司）因劳动争议纠纷一案，均不服鄂州市鄂城区法院（2014）鄂鄂城民初字第01163号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2014年10月31日受理后，依法组成由审判员周汉生担任审判长，审判员李志伸、缪冬琴组成的合议庭，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人刘某某及其委托代理人徐华明，上诉人宏盛矿业公司委托代理人谢喜华、熊定会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，刘某某于2012年2月15日到被告宏盛矿业公司从事井下炮工工作，双方未签订劳动合同，原告的劳动报酬按计件形式发放。2013年6月15日21时左右，原告在被告五号井底作业时，被井帮壁滑落渣块砸伤腰部和头部。原告受伤后在黄石市中心医院住院治疗11天，所花医疗费全部由被告支付。2013年11月7日，原告经鄂州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于同年12月20日经鄂州市劳动能力鉴定委员会鉴定，构成九级伤残。原告在被告单位工作期间，被告一直没有为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。原告为维护自身合法权益，于2014年3月31日向鄂州市鄂城区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，鄂州市鄂城区人事劳动争议仲裁委员会于2014年6月3日作出裁决，原告不服该裁决，向本院提起诉讼，要求被告给付原告工伤赔偿各项损失173，306.21元，解除原、被告劳动关系，由被告给付原告解除劳动合同关系各项经济补偿金157，174.00元，合计金额330，480.21元，并由被告承担本案诉讼费用。
另查明，原告受伤前12个月，被告共打入其工资存折工资总额43，388.27元，折合月工资3，615.69元。鄂州市2012年年度职工社会平均工资为2，314.08元／月，鄂州市2012年城镇人均收入1，608.80元／月。
原审法院认为，原告刘某某在被告宏盛矿业公司井下作业受伤，经鄂州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鄂州市劳动能力鉴定委员会鉴定，构成九级伤残，其工伤认定程序合法，鉴定结论有效，原告提出解除与被告宏盛矿业公司劳动关系，落实一次性工伤待遇的请求符合法律规定，予以支持。原告在诉请的各项待遇计算中，原告主张其本人工资应由三部份组成［其一部分，由被告直接打入其工资卡（折）；其二部分，由被告汇入原告妻子银行账上；其三部分，由被告以现金支付］，因原告无证据证实汇入其妻子银行账上款项是被告支付其工资，且原告无证据证实被告以现金支付工资，故本院只对被告直接打入原告工资卡（折）中的工资予以认定。原告工资基数应以其受伤前12个月（2012年6月－2013年5月）被告汇入其卡（折）工资总额折合月工资3，615.69元／月的标准计算其各项工伤待遇。本院依法核准原告的各项工伤待遇、劳动待遇及社会保险待遇如下：1、住院伙食补助费385.00元（50元／天×70％×11天）。2、原告停工留薪期为101天，其停工留薪期工资为12，172.82元（3，615.69元／月÷30天×101天）。3、护理费589.90元（19，306.00元／年÷12月÷30天×11天）。4、一次性伤残补助金32，541.21元（3，615.69元／月×9个月）。5、一次性工伤医疗补助金23，140.83元（27，769.00元／年÷12月×10个月）。6、一次性伤残就业补助金27，769.00元（27，769.00元／年÷12月×12个月）。7、原告主张11个月未订立劳动合同的双倍工资计算为39，772.59元（3，615.69元／月×11个月）。8、解除劳动关系经济补偿金自2012年2月至2014年4月共2年另2个月，按2.5个月计算为9，039.23元（3，615.69元／月×2.5个月）。9.养老保险金。被告应为原告补缴2012年2月一2014年4月的养老保险单位应承担部分，如因政策性原因无法补缴的，由被告按原告的工作年限一年支付两个月的原告申请仲裁前12个月月平均工资。10、失业保险补助金为3，570.00元（714.00元／月×5个月）。11.鉴定费150.00元，虽无鉴定费票据，但被告没有异议，考虑实际支出，予以支持。12、交通费依法认定300.00元。13、原告主张的后期治疗费因无相关鉴定报告，不予支持。14、原告主张被告补缴其工作期间医疗保险费，由于医疗保险是以年度缴纳，过期则无法补缴，故本院对原告该诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条之规定，判决：一、解除原告刘某某与被告宏盛矿业公司之间的劳动关系。二、被告宏盛矿业公司于本判决生效后十日内支付原告刘某某住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等共计人民币97，048.76元。三、被告宏盛矿业公司于本判决生效后十日内支付原告刘某某未订立劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金、失业保险补助金人民币52，381.82元。四、被告宏盛矿业公司于本判决生效后十日内为原告刘某某补缴自2012年2月至2014年4月期间的养老保险单位应承担部分（具体金额以社保经办机构核定为准，个人缴费部分由原告自行承担），如逾期不能补缴的，由被告宏盛矿业公司一次性支付原告刘某某人民币14，462.76元；五，驳回原告刘某某其他诉讼请求。
经审理查明，原判认定事实属实。另查明，上诉人刘某某与其妻黄道琼自2012年3月17日始由上诉人宏盛矿业公司每月向二人工资折上发放相同数额的工资，每月工资均是3000余元或4000余元。2013年11月14日黄道琼又重新开设工资帐户，上诉人宏盛矿业公司自2013年11月18日始向黄道琼新的工资帐户发放工资，截止2014年4月17日止工资额均只有1000余元。二审期间，上诉人宏盛矿业公司陈述上诉人刘某某之妻黄道琼在矿上从事开卷扬车工作。

本院认为，上诉人刘某某自2012年2月15日在上诉人宏盛矿业公司从事井下炮工工作，该项工作属高危作业，而上诉人刘某某之妻黄道琼仅是开卷扬车，其工作性质明显轻微，二人工资不可能完全一致，2013年11月14日上诉人刘某某之妻黄道琼又重新开设工资帐户，如果黄道琼一直在上诉人宏盛矿业公司上班，没有必要重新开设工资帐户，且发放的工资只有1000余元，与原来工资存在巨大差别。在一审中上诉人刘某某申请了三位证人出庭作证，证人均与上诉人刘某某情况一致，均证实上诉人宏盛矿业公司发放工资的形式是分三部分，一部分是发放到矿工本人工资折上，一部分是发放到矿工的家属开户的工资折上，另一部分是发放现金，且现实生活中井下作业的矿工工资均要高于其他工种。上诉人刘某某上诉称其工资组成除自己工资折中3，615.69元／月，还包含其妻工资折中的3，615.69元／月的上诉理由成立，本院予以支持，至于上诉人刘某某提出还有现金发放部分因无证据证实，本院不予支持，故应认定上诉人刘某某工资7，231.38元／月。上诉人刘某某住院11天，医嘱休息3个月，一审按此期间计算其停工留薪并无不当，其上诉要求按6个月时间计算停工留薪工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人宏盛矿业公司上诉提出上诉人刘某某主张双倍工资时效已过，针对该理由本院认为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的，应当按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年。本案中上诉人刘某某与上诉人宏盛矿业公司的劳动关系并未解除，故上诉人宏盛矿业公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人刘某某的各项损失经本院核算如下：1、住院伙食补助费385.00元（50元／天×70％×11天）。2、原告停工留薪期为101天，其停工留薪期工资为24，345.64元（7，231.38元／月÷30天×101天）。3、护理费589.90元（19，306.00元／年÷12月÷30天×11天）。4、一次性伤残补助金65，082.42元（7，231.38元／月×9个月）。5、一次性工伤医疗补助金23，140.83元（27，769.00元／年÷12月×10个月）。6、一次性伤残就业补助金27，769.00元（27，769.00元／年÷12月×12个月）。7、原告主张11个月未订立劳动合同的双倍工资计算为79，545.59元（7，231.38元／月×11个月）。8、解除劳动关系经济补偿金自2012年2月至2014年4月共2年另2个月，按2.5个月计算为18，078.45元（7，231.38元／月×2.5个月）。9.养老保险金36，156.90元（7，231.38元／月×20%×25个月）10、失业保险补助金为3，570.00元（714.00元／月×5个月）。11.鉴定费150.00元。12、交通费依法认定300.00元，合计279，113.70元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01163号民事判决。
二、解除上诉人刘某某与上诉人宏盛矿业公司之间的劳动关系。
三、上诉人宏盛矿业公司于本判决生效后十日内支付上诉人刘某某住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、养老保险金、未订立劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金、失业保险补助金、鉴定费、交通费共计人民币279，113.70元。
四、驳回上诉人刘某某其他诉讼请求。
本案一、二审受理费各10.00元，均由上诉人宏盛矿业公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　周汉生 审判员　　李志伸 审判员　　缪冬琴

书记员：秦静