刘天某、蔡某某二审民事裁定书

上诉人（原审原告）刘天某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：胡同升，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蔡某某，女，xxxx年xx月xx日出生，住荆门市。委托诉讼代理人：张莹，湖北邦伦律师事务所律师。

上诉人刘天某因与被上诉人蔡某某案外人执行异议之诉，不服荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，蔡某某与南漳县胡家沟煤矿有限责任公司（以下简称南漳县胡家沟煤矿）、曾凡文、罗远邦民间借贷纠纷一案，荆门市东宝区人民法院判决南漳县胡家沟煤矿偿还蔡某某借款本金187万元及利息，罗远邦、曾凡文承担连带清偿责任。申请执行人蔡某某将南漳县胡家沟煤矿、曾凡文、罗远邦作为被执行人，向荆门市东宝区人民法院申请强制执行。荆门市东宝区人民法院在执行中，追加刘天某为被执行人。刘天某向荆门市东宝区人民法院提起案外人执行异议之诉。在该案外人执行异议之诉中，荆门市东宝区人民法院将刘天某列为原告，申请执行人蔡某某列为被告。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，若被执行人南漳县胡家沟煤矿、曾凡文、罗远邦反对案外人刘天某异议的，则被执行人为共同被告；若被执行人不反对案外人异议的，则可以列被执行人为第三人。但本案中，南漳县胡家沟煤矿、曾凡文、罗远邦在一审中未到庭表明其意见，不能推定其反对或不反对刘天某的异议。故一审法院遗漏了当事人南漳县胡家沟煤矿、曾凡文、罗远邦，一审法院在重审期间，应通知南漳县胡家沟煤矿、曾凡文、罗远邦到法院接受询问，根据其意见明确诉讼地位。若南漳县胡家沟煤矿、曾凡文、罗远邦不到庭接受询问，经征得刘天某意见后，确定南漳县胡家沟煤矿、曾凡文、罗远邦的诉讼地位。其次，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，蔡某某可以申请追加未缴纳出资的股东刘天某为被执行人在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的前提是，作为被执行人的企业法人南漳县胡家沟煤矿的财产，不足以清偿生效法律文书所确定的债务。本案中，一审法院对南漳县胡家沟煤矿的财产是否不足以清偿蔡某某的债务未查清。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项之规定，裁定如下：

一、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2503号民事判决；二、本案发回荆门市东宝区人民法院重审。上诉人刘天某预交的二审案件受理费100元予以退回。