刘天明与麻城市人民医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：麻城市人民医院，住所地：湖北省麻城市贡家巷20号。
法定代表人：程光辉，该医院院长。
委托代理人：张汝民。代理权限：特别授权。
委托代理人：张德林，湖北伟岸律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：刘天明，退休干部。
委托代理人：刘宝萍，1963年12月20日出生，系上诉人刘天明之女。代理权限：特别授权。
委托代理人：陈正山，北京大成（南京）律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人麻城市人民医院为与被上诉人刘天明医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2013）鄂麻城民一初字第00205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成由审判员陈孔齐担任审判长，审判员刘小成，助理审判员董俊华参加的合议庭，于2014年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人麻城市人民医院的委托代理人张汝民、张德林，被上诉人刘天明的委托代理人刘宝萍、陈正山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月6日1时许，刘天明因突发腹痛、腹胀已2小时，被家人送至麻城市人民医院急诊科急诊。该院急诊科将刘天明以“腹痛待查”收到普内科住院，住院期间因麻城市人民医院未采取进一步的诊疗措施，导致刘天明病情加重。期间，刘天明的家人多次要求请外科会诊，均被医方拒绝。刘天明家人遂于11月6日晚将其转至湖北省人民医院治疗，经急诊手术发现刘天明系粘连性肠梗阻致小肠广泛坏死，中毒性休克，给予了肠粘连松解、小肠切除（切除后剩余小肠约lOO㎝）及小肠造口术。刘天明因本次医疗行为共住院91天，用去医疗费247546.57元，购买腹带花费980元。对麻城市人民医院对刘天明的诊疗行为是否存在医疗过错以及刘天明的伤残程度、后期治疗费、护理费、营养费等事项，原审经双方当事人协商同意后委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行了鉴定，该中心作出同济司法鉴定（2013）法医临床0166号鉴定报告和0657号鉴定报告，鉴定意见为：麻城市人民医院对刘天明的诊疗行为存在误诊、误治的过错，与其小肠坏死、短肠综合症的损害后果存在因果关系，建议过错程度参与度为80-90%；其伤残程度为三级。后期医疗费原则上按实际发生额赔付，如需提前结案，建议给予单纯修补腹壁切口疝的手术费用约6万元。每年营养支持、调节肠道功能及定期化验检查的费用约9万元。护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数一般为1人；营养费不属于法医学鉴定范畴，请法院根据相关法律法规裁定。刘天明为此花费鉴定费11000元。上述二份鉴定报告向双方当事人送达后，双方当事人均未提出鉴定人出庭申请。
原审另查明，刘天明系城镇居民，自2006年7月至今，一直在广东省深圳市福田区梅林街道办事处梅林一村70栋301房居住。
原审认为，公民的健康权依法受法律保护。刘天明因麻城市人民医院的治疗行为存在的误诊、误治的过错而导致其肠梗阻病情进行性加重，最终行肠切除手术致短肠综合症，麻城市人民医院的诊疗行为与刘天明的损害后果之间存在直接的因果关系。但由于刘天明年龄大、抵抗力较差、病情重，不能完全排除刘天明肠坏死的可能，刘天明自身原因对其损害后果也有一定的因果关系，故刘天明遭受到的身体损害和因此造成的经济损失应当由麻城市人民医院按照过错程度进行赔偿，其诉请要求麻城市人民医院承担全部赔偿责任没有事实和法律依据，依法不予支持。本次医疗行为的过错参与度经鉴定为80-90%，故麻城市人民医院应当承担相应比例的赔偿责任，结合本案的实际情况，由麻城市人民医院对刘天明的经济损失承担90%的赔偿责任为宜。对于刘天明诉请的经济损失，其中医疗费247546.57元、住院伙食补助费4550元、残疾器具费980元、鉴定费11000元的计算符合法律规定，依法予以支持；因刘天明自2006年7月起一直在广东省深圳市居住，其经常居住地为深圳市，刘天明已经举证证明其经常居住地的城镇居民人均可支配收入高于受诉地法院所在地标准，故其诉请要求其残疾赔偿金按照广东省深圳市城镇居民人均可支配收入的标准计算的请求符合法律规定，对其诉请的残疾赔偿金228154.52元，依法予以支持；刘天明诉请的单纯性修补腹壁切口疝手术费用60000元及每年的营养支持、调节肠道功能及定期化验检查费用90000元是鉴定意见确定的必然发生的费用，麻城市人民医院应一并赔偿，刘天明诉请要求麻城市人民医院赔偿后续医疗费690000元的请求符合法律规定，依法予以支持；对于刘天明诉请的护理费，在住院期间，因刘天明年纪较大，需人护理，在医嘱没有载明护理人数的情况下，其护理应以一人护理为宜，护理费应当按照当地护工的劳动报酬标准计算，故其住院期间的护理费应为90元／天×91天＝8190元；出院后的护理费，应按照刘天明经常居住地的居民服务业平均工资按1人计算7年，即为288414元。营养费有医生加强营养的医嘱，刘天明的诉请符合法律规定，依法予以支持；精神损害抚慰金结合侵权人的过错程度、受诉地法院的经济生活水平，酌定为20000元。综上，刘天明因本次医疗行为造成的损失为：医疗费247546.57元、后续医疗费690000元、护理费296604元、住院伙食补助费4550元、残疾赔偿金228154.52元、残疾器具费980元、鉴定费11000元、营养费127750元、精神损害抚慰金20000元，合计1606585.09元，由麻城市人民医院赔偿上述损失的90%即1445926.58元。其他损失由刘天明自行承担。刘天明诉请的治疗牙齿的费用没有证据支持，依法不予支持。遂判决：一、麻城市人民医院向刘天明赔偿其经济损失1606585.09元的90%即1445926.58元；二、驳回刘天明的其他诉讼请求；三、以上支付款项于判决生效之日起五日内付清，有给付义务的当事人如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院另查明，1、双方当事人在原审中均同意适用简易程序审理本案。2、2013年11月12日，麻城市人民医院在原审庭审中对湖北同济法医学司法鉴定中心所作出的（2013）法医临床0657号鉴定结论不服，口头申请重新鉴定并于2013年12月30日向原审提交了重新鉴定申请书，其申请重新鉴定的理由为第二次鉴定违反了以下两点规定：一是对评定人应进行客观、全面、详细的查体，必要时应做相应的辅助检查；二是除评定人主诉及其近亲属的陈述外，被鉴定人还应有客观临床体征，并与辅助检查，病历记载相符合等。认为第二次鉴定过程中，鉴定人没有与被鉴定人见面，也没有听取医方的意见，故其鉴定程序严重违法，鉴定意见缺乏客观性、科学性，不应予以采纳。3、2012年12月19日，刘天明向原审提交书面的授权委托书，委托其子刘思胜作为其代理人参与其与麻城市人民医院医疗损害责任纠纷一案的诉讼。2013年11月16日，刘天明又向原审提交书面的授权委托书，将其代理人变更为其女刘宝萍和北京大成（南京）律师事务所律师陈正山。4、就补充鉴定事项，刘天明向原审法院提交了一份《补充鉴定申请书》，该申请书落款日期为2013年5月26日。麻城市人民医院不服湖北同济法医学司法鉴定中心所作出的（2013）法医临床0657号鉴定，在二审期间向本院提出了重新鉴定申请。5、在二审审理期间，刘天明向本院出具书面承诺，对其伤残赔偿金同意按五级伤残计算。

本院认为，本案争议的主要问题有六点：一是原审适用简易程序是否适当；二是对湖北同济法医学司法鉴定中心作出的第二次鉴定结论应否采纳；三是原审按深圳市居民标准计算刘天明的损失是否适当；四是原审确定的赔偿比例是否适当；五是前期治疗费中是否应剔除治疗其他疾病的费用和城镇职工医保已报销的部分；六是因刘天明的实际收入没有减少，故计算其残疾赔偿金时是否应依法作相应调整。分别评判如下：
一是关于原审适用简易程序是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定，“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”本案虽系一起医疗损害责任纠纷案件，但双方当事人对医方在诊疗过程中存有过错这一基本事实无异议，麻城市人民医院在原审答辩中亦认为其应承担一定的赔偿责任，也表示愿意承担赔偿责任，故本案事实清楚、权利义务关系明确。同时，经征求意见，双方当事人在原审中亦同意适用简易程序审理本案，故依据上述法律的规定，原审适用简易程序审理并无不当。麻城市人民医院认为原审不应适用简易程序的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二是关于对湖北同济法医学司法鉴定中心作出的第二次鉴定结论应否采信的问题。湖北同济法医学司法鉴定中心作出的第二次鉴定即同济司法鉴定（2013）法医临床0657号鉴定意见书鉴定的内容包含对刘天明的伤残程度及其后期治疗费、护理依赖、护理人数、营养费等进行的鉴定。前者系对刘天明的伤残程度的重新鉴定，后者系对刘天明的后期治疗费、护理依赖、护理人数、营养费等进行的补充鉴定。在二审期间，刘天明向本院出具书面意见，自愿放弃第二次鉴定结论中的三级伤残的结果，同意按第一次鉴定中的五级伤残来计算其伤残赔偿金。上述行为系刘天明对自身权利的放弃，不违法法律的规定，也不损害其他人的利益，依法予以支持。故对麻城市人民医院认为第二次鉴定中的伤残程度的鉴定部分违反了《司法鉴定程序通则》第31条第2款“参与同一鉴定事项初次鉴定的，应当回避”的规定的辩解意见，本院不再作审查。因在原审中，刘天明先是委托由刘思胜作为代理人，庭审时变更为由陈正山和刘宝萍作为其代理人，而司法鉴定是在庭审前进行的，故刘思胜在鉴定机构选定记录表中的签字可以代表刘天明，具有法律效力。麻城市人民医院认为在刘天明申请补充鉴定时，因刘天胜不是刘天明的代理人，故其无权代理的辩解理由不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第73条第（2）项“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：……（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；”之规定，在司法鉴定中，即使一方当事人不同意进行鉴定，而法院经审查认为该鉴定是必要的时，可以依职权委托鉴定机构进行鉴定。故在刘天明申请补充鉴定，麻城市人民医院不同意鉴定的情况下，而原审法院认为刘天明申请补充鉴定的事项是本案必要的，并决定进行鉴定并无不当。麻城市人民医院认为因该院不同意进行第二次鉴定，故原审不应依职权委托鉴定的辩解理由不能成立。因在第一次鉴定时，鉴定机构已对评定人刘天明进行了查体，第二次鉴定中对刘天明的后期治疗费、护理依赖、护理人数、营养费等进行的鉴定，系同一鉴定机构对第一次鉴定进行的补充鉴定，两次鉴定均有一位相同的鉴定人参与，且刘天明在补充鉴定时向鉴定机构提供了鉴定前新的病历资料、用药发票、影像资料等鉴定材料，故在第二次鉴定时，鉴定机构没有必要再对评定人刘天明进行查体。麻城市人民医院认为因鉴定机构在第二次鉴定中没有对评定人刘天明进行查体，故其鉴定结论中关于护理依赖等事项不应予以采纳的辩解理由不能成立，本院依法不予支持。因在第一次鉴定过程中，鉴定机构已召集医患双方举行了意见陈述会，而第二次鉴定中的上述鉴定事项系是对第一次鉴定的补充鉴定，且法律并没有规定鉴定机构在鉴定过程中必须通知医方参与鉴定，故麻城市人民医院认为因鉴定机构在第二次鉴定中没有通知其参与鉴定，故不应予以采纳的辩解意见不能成立，本院依法不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”麻城市人民医院对第二次鉴定结论不服，于2013年12月30日向原审提交了重新鉴定申请书，其申请重新鉴定的理由为第二次鉴定违反了以下两点规定：一是对评定人应进行客观、全面、详细的查体，必要时应做相应的辅助检查；二是除评定人主诉及其近亲属的陈述外，被鉴定人还应有客观临床体征，并与辅助检查，病历记载相符合等。认为第二次鉴定过程中，鉴定人没有与被鉴定人见面，也没有听取医方的意见，故其鉴定程序严重违法，鉴定意见缺乏客观性、科学性，不应予以采纳。本院认为，因第二次鉴定中对刘天明的后期治疗费、护理依赖、护理人数、营养费等进行的鉴定，系同一鉴定机构对第一次鉴定进行的补充鉴定，如前所述，该鉴定程序并不存在严重违法的情形，其鉴定结论亦不存在明显依据不足的问题，故依据上述法律的规定，原审对麻城市人民医院提出的重新鉴定申请不予准许并无不当。第二次鉴定中关于刘天明的后期治疗费、护理依赖、护理人数、营养费部分的鉴定结论，依法应予采信。综上，麻城市人民医院认为原审对其不服第二次鉴定申请重新鉴定予以驳回不当，第二次鉴定不应予以采信，依该鉴定所确定的刘天明的后期治疗费69万元、护理费288414元及营养费127750元亦不应予以支持的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对麻城市人民医院在二审中重新鉴定的申请，基于以上理由，本院亦不予准许。
三是关于原审按深圳市居民标准计算刘天明的损失是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条第一款规定，“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”深圳市公安局梅林派出所及深圳市福田区梅林街道办事处梅林一村社区工作站均证实，自2006年起，刘天明与其女刘宝萍一起居住在深圳市福田区梅林街道办事处梅林一村70栋301房，故应认定刘天明的经常居住地为广东省深圳市。又因2013年度深圳市城镇居民人均可支配收入为40741.88元／年，高于受诉法院所在地的标准即高于湖北省的标准，故依据上述法律的规定，原审按深圳市居民标准计算刘天明的残疾赔偿金并无不当。麻城市人民医院认为原审不应按深圳市居民标准计算刘天明的残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”关于住院期间的护理费，因刘天明系高龄患者，需人护理，在医嘱没有载明护理人数的情况下，其护理应以一人护理为宜，原审依据上述法律的规定，按照当地护工的劳动报酬标准计算其住院期间的护理费（即90元／天×91天＝8190元）并无不当，本院依法应予维持；关于出院后的护理费，因刘天明的经常居住地为广东省深圳市，原审依据上述法律的规定，按照刘天明经常居住地的居民服务业平均工资按1人计算7年来其后期护理费（即为288414元）并无不当，本院依法予以维持。故麻城市人民医院认为原审不应按深圳市的标准计算刘天明护理费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
四是关于原审确定的赔偿比例是否适当的问题。湖北同济法医学司法鉴定中心所作出的同济司法鉴定（2013）法医临床0166号法医学鉴定意见书认为，麻城市人民医院对刘天明的诊疗行为存在误诊、误治的过错，与其小肠坏死、短肠综合征的损害后果存在因果关系，建议过错程度参与度为80-90%。原审参考上述鉴定意见并结合刘天明自身存在的疾病、麻城市人民医院在对刘天明的诊疗过程中过错程度等因素，酌情综合认定由麻城市人民医院承担刘天明各项损失的90%，由刘天明自身承担10%并无不当。麻城市人民医院认为原审确定的赔偿比例不当的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
五是关于刘天明的前期治疗费中是否应剔除治疗其他疾病的费用和城镇职工医保已报销的部分。因本案医疗损害发生时，刘天明已是七十三岁高龄的患者，麻城市人民医院的错误诊疗行为可能会引发刘天明其他疾病，另，医生在诊治过程中，针对患者的身体状况并结合疾病诊治的需要，有权决定是否对刘天明其他疾病进行治疗，刘天明作为患者对此无选择权，且麻城市人民医院在诉讼过程中亦未向法院举证证实治疗其他疾病的费用部分，故对麻城市人民医院要求对刘天明的前期治疗费中剔除治疗其他疾病的费用的上诉理由，本院依法不予支持。麻城市人民医院作为侵权人，对其侵权行为所造成的损害后果依法应承担赔偿责任。其不应因刘天明的前期治疗费在城镇职工医保已报销部分而减轻其赔偿责任，况麻城市人民医院在诉讼过程中亦未向法院举证证实刘天明的前期治疗费在城镇职工医保已报销部分的事实，故对麻城市人民医院要求对刘天明的前期治疗费中剔除城镇职工医保已报销部分的上诉理由，本院依法不予支持。
六是计算刘天明残疾赔偿金时是否应考虑因刘天明的实际收入没有减少而作适当调整。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”刘天明系原麻城市建设局的退休职工，享有退休金待遇，本案侵权行为虽致刘天明伤残，但其实际收入并未减少，故依据上述法律的规定，可以对刘天明残疾赔偿金作相应调整。结合案件的实际情况，本院酌情由麻城市人民医院承担刘天明残疾赔偿金的70%，即119781.13元（计算方法为：40741.88元／年×7年×60%×70%＝119781.13元）。麻城市人民医院认为因刘天明的实际收入没有减少，故计算其残疾赔偿金时应依法作相应调整的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，上诉人麻城市人民医院的部分上诉理由成立，本院依法予以支持；原审认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。刘天明因本案医疗行为所造成的损失及精神抚慰金为：医疗费247546.57元、后续医疗费690000元、护理费296604元、住院伙食补助费4550元、残疾赔偿金119781.13元、残疾器具费980元、鉴定费11000元、营养费127750元、精神损害抚慰金20000元。麻城市人民医院应赔偿刘天明上述各项损失及精神抚慰金共计1368390.53元【计算方法为：（247546.57元＋690000元＋296604元＋4550元＋119781.13元＋980元＋11000元＋127750元）×90%＋20000元＝1368390.53元】，其他损失由刘天明自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省麻城市人民法院（2013）鄂麻城民一初字第00205号民事判决；
二、由麻城市人民医院于本判决生效后十日内赔偿刘天明各项损失及精神抚慰金共计1368390.53元；
三、驳回刘天明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。
一审案件受理费20127元，由刘天明负担5434元，由麻城市人民医院负担14693元；二审案件受理费17813元，由刘天明负担955元，由麻城市人民医院负担16858元。本判决为终审判决。

审　判　长　　陈孔齐 审　判　员　　刘小成 代理审判员　　董俊华

书记员：陈杰