刘某某与新华人寿保险股份有限公司湖北分公司劳动争议一审民事判决书

原告：刘某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：谢三军，湖北乾兴律师事务所律师。被告：新华人寿保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路86号汉街总部国际F座36-40层。法定代表人：窦峰，总经理。委托诉讼代理人：杨英，公司员工。委托诉讼代理人：胡亚明，湖北昕明律师事务所律师。

原告刘某某向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金28462元（2033×7年×2）；2、判决被告向原告支付因未签劳动合同的11个月二倍工资22363元（2033×11）；3、判决被告向原告支付13个月失业保险金10010元（770元×13）；4、判决被告为原告补缴2009年3月至2010年3月期间的基本养老等社会保险费。事实和理由：2009年3月，原告应聘到被告所属的新华人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司崇阳县营销部从事续收服务和保险销售相关工作，被告不与原告订立劳动合同，直至2010年3月1日，被告才与原告签订为期三年的劳动合同。2013年3月1日合同期满，被告又与原告签订了为期4年的劳动合同，合同期限至2017年3月1日止。2015年11月底，被告以原告不胜任工作为由，以短信通知的方式违法对原告提前解除劳动合同。原告在解除劳动合同前12个月平均工资为2033元。被告在一年内不与原告签订劳动合同，应向原告支付11个月二倍工资，应为原告缴纳社会保险费。被告违法解除劳动合同，应向原告支付赔偿金。由于被告原因，导致原告没能领取失业保险金，应当由被告支付。2016年11月22日，原告向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，未作裁决。原告刘某某为支持自己的主张，向本院提供了如下证据：证据1、身份证，证明原告身份信息；证据2、劳动合同两份，证明原告与被告的劳动关系；证据3、工资明细单及工资条，证明刘某某在被告提出解除合同并停发工资前十二个月平均工资为2033元；证据4、个人参保情况，证明刘某某的参保情况；证据5、受理案件通知书及附件，证明起诉合法；证据6、刘某某的笔记本，证明刘某某从2009年2月份开始在被告处工作。被告保险公司辩称，2009年度，原告与被告是委托代理关系，不是劳动合同关系。被告解除原告劳动合同关系合法，在合同期间，原告多次考核不称职。原告不能领取失业金是原告造成的。被告保险公司为支持自己的主张，向本院提供了如下证据：证据1、《渠道前线人员委托合同》及重要事项确认书两份，证明2009年1月10日、2009年4月1日，被告与原告签订的是委托合同，不是劳动合同关系；证据2、劳动合同两份，证明原、被告双方权利与义务；证据3、《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲》，证明被告对续收业务人员的考核有依据；证据4、2015年季度考核明细，证明原告考核不称职，多次降级；证据5、照片，证明原告考核不称职，当面向原告告知；证据6、解除劳动合同通知书，证明被告已解除原告的劳动合同关系；证据7、中支用印登记薄及湖北省单位在职职工增减呈报表，证明被告将减员员工名册向社保局提交，已经尽到了用人单位的义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提供的证据3，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告的月平均工资是1824元，本院认为，在被告没有提供相反证据的情况下，对原告提供的证据3，本院予以采信；对原告提供的证据6，被告有异议，本院认为，证据6是原告自行制作，本院不予采信。2、对被告提供的证据1、3、5，原告对真实性无异议，对关联性有异议，本院认为，原告对真实性无异议，本院对证据1、3、5的真实性予以采信，对关联性及有无证明力，本院在本判决书理由部分综合分析；对被告提供的证据4，原告有异议，认为是被告单方面提供的，本院认为，证据4，是被告单方制作，不予采信；对被告提供的证据6，原告有异议，认为原告未收到，本院认为，被告并未提供送达证明，对被告提供的证据6，本院不予采信；对被告提供的证据7，原告有异议，本院对证据7进行了核实，真实性予以采信，对关联性及有无证明力，本院在本判决书理由部分综合分析。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月10日、2009年4月1日，原告与新华人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司分别签订《渠道前线人员委托合同》，合同中明确约定了双方属于委托代理关系，不形成劳动或劳务关系，被告向原告支付手续费（佣金）。2010年3月1日，被告与原告签订为期三年的劳动合同。2013年3月1日，被告又与原告签订了为期4年的劳动合同。2015年11月底，被告以原告不胜任工作为由，以短信通知的方式解除劳动合同。原告在解除劳动合同前12个月平均工资为2033元。2016年11月22日，原告向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，未作裁决。
原告刘某某与被告新华人寿保险股份有限公司湖北分公司（以下简称保险公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人谢三军、被告保险公司的委托诉讼代理人杨英、胡亚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，2009年1月10日、2009年4月1日，被告与原告签订的《渠道前线人员委托合同》，合同中明确约定了双方属于委托代理关系，不形成劳动或劳务关系，被告向原告支付手续费（佣金）。所谓佣金，是中间人在商业活动中为他人提供劳务而所得到的报酬与劳动工资有本质区别。由此可见，双方是委托代理合同关系。原告诉请的2、4项，本院不予支持。2010年3月1日、2013年3月1日，被告与原告签订的两份《续收业务人员劳动合同书》，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位工作的职业能力，用人单位可以在提前三十日书面通知的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。被告以原告多次考核不称职被降职为由解除劳动合同，被告提供的证据不足以证明其主张。同时被告提供的证据也不能证明被告提前三十日以书面形式通知了原告。故被告属违法解除劳动合同，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，计算年限应为6年。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”被告未能及时出具解除劳动合同证明，给原告造成损失，应按失业保险标准赔偿原告损失。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条、第八十七条、第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告新华人寿保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效后十日内向原告刘某某支付违法解除劳动合同赔偿金24396元（2033元∕月×6年×2）；二、被告新华人寿保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效后十日内向原告刘某某支付13个月失业保险金10010元（770元∕月×13个月）；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新华人寿保险股份有限公司湖北分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。