刘某、中国银行股份有限公司双鸭山宝某支行金融借款合同纠纷二审民事判决书

上诉人(原审被告):刘某,男,xxxx年xx月xx日出生,汉族,宝某县五九七农场水务局副局长,住宝某县。委托诉讼代理人：张明亮，黑龙江寒剑律师事务所律师。被上诉人(原审原告):中国银行股份有限公司双鸭山宝某支行，住所地黑龙江省宝某县新华路235号。负责人:王其范,该行行长。委托诉讼代理人：陈维龙，男，该支行综合管理部主任。委托诉讼代理人：刘秋，男，该支行副行长。原审被告:王斌,男,xxxx年xx月xx日出生,蒙古族,住宝某县。

上诉人刘某因与被上诉人中国银行股份有限公司双鸭山宝某支行（以下简称中国银行宝某支行）、原审被告王斌借款合同纠纷一案，不服宝某县人民法院（2018）黑0523民初239号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人张明亮，被上诉人中国银行宝某支行的委托诉讼代理人陈维龙、刘秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.按“先刑后民”的原则,因本案已涉嫌刑事犯罪,二审法院应将本案中止审理,并移送公安机关侦査；2.撤销原审判决,改判上诉人刘某不承担担保责任或者发回重审；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、因本案涉及涉嫌刑事犯罪，按“先刑后民”的原则，请求二审法院将本案中止审理，并将本案移送公安机关侦查。被上诉人对原审被告王斌送达了《告知函》，内容中体现“逾期不还款者,根据最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月联合发布的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于恶意透支的有关规定,我行可依法向公安机关报案,追究相关刑事责任”。《刑法》第196条第二款规定：前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第196条规定的恶意透支。”、“有以下情形之一的,应当认定为刑法第196条规定的以非法占有目的:(-)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的。……”原审被告王斌的情况,完全符合上述我国《刑法》第一百九十六条第(四)项“恶意透支”及关于妨害信用卡管理刑事案件司法解释的规定。王斌虚构500亩水稻种植面积、虚构资金用途,透支380000元,数额巨大,其明知没有还款能力而大量透支,无法归还。而且,透支后到还款期限，款项未还而逃匿,变更联系电话,逃避银行催收。因此,王斌的行为已经涉嫌了刑事犯罪即信用卡诈骗罪。按照我国法律规定,应当先刑事后民事。二、原审判决认定事实不清、证据不足。1.一审法院认定利息属于事实不清。在借款人申请表上记载“利率”为“5.4%”,但在《告知函》中却记载“按日万分之5的利息”,在《告知函》中,虽然提到“还要收取一定金额的滞纳金”,但未约定“滞纳金”的数额。被上诉人未出示有效证据证明滞纳金的具体数额,原审判决却按被上诉人的诉讼请求完全予以支持,是错误的；2.原审判决认定支付利息数额有误。按原审判決第2页下数第2行的认定“年利率为5.4%”,则本案的利息为:380000元*5.4%*(2+6÷12)年=51300元(从20l5年5月7日到2017年11月6日)；而按《告知函》中记载“按日万分之五的利息”，则本案的利息为:380000元*5÷l0000*365天*2.5年=173375元。因此,原审判决认定“支付利息和滞纳金260386元”,属于认定事实不清,证据不足；3.原审被告(债务人)王斌虚构500亩水稻种植面积、虚构资金用途进行透支,而且透支后到还款期款项未还而逃匿,变更联系电话,逃避银行催收,属于诈骗犯罪,对此事实,原审法院未予査清；4.被上诉人在原审提交的《2015年度“益农卡”贷款土地承包面积证明》中关于债务人王斌的信息证明(王斌承包500亩种植水稻)是虚假的,原审法院亦未予査清。现出具该虚假证明的第五管理区主任张兆国已被判刑,为被上诉人提供担保的第二作业站站长董好良已被公安机关刑事拘留,据了解,债务人王斌所贷出的380000元款项实际使用人为董好良,上诉人有理由认为王斌与董好良合谋,系共犯,该证明的出具人黑龙江省五九七农场第五管理区及五九七农场应当承担相应的过错赔偿责任。因此,上诉人不应承担保证责任。三、原审法院审判程序严重违法。（一）、原市法院适用简易程序审理,属于审判程序违法,理由如下：1.本案不属于《民事诉讼法》第一百五十七条规定的“简单民事案件”,也不属于《最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释》第二百五十六条规定的事实清楚、争议不大、无原则分歧的案件；2.依据该司法解释第二百五十七条的规定:“下列案件,不适用简易程序:(一)起诉时被告下落不明的。”本案中,原审被告王斌属于不落不明,其未出庭,被上诉人中国银行及上诉人刘某均找不到债务人王斌。王斌下落不明是客观事实,依法本案应当适用普通程序组成合议庭进行审理。但原审法院却适用简易程序审理,对贷款事实、信用卡办理及提款事实、资金用途、保证担保等事实均未查清。显然,一审法院审理程序严重违法。依据《民事诉讼法》第一百七十条第四项的规定,二审法院应当依法撤销原判,发回重审。(二)原审法庭开庭审理时,并不是没有组织质证，而是组织质证时上诉人不懂什么是质证，一审未向上诉人释明。（三）因被告王斌下落不明，原审法院送达只是邮寄两次，被退回后未进行公告送达，属于程序违法。四、原审判决适用法律错误。本案债务本金为380000元,而原审判决认定的利息和滞纳金为260000余元,明显过高,明显违反法律规定,属于适用法律错误。五、被上诉人在本案中有重大过错，其在放款过程中未审查担保物的真实性，未审查债务借款人王斌提供500亩水稻种植面积的真实性，就直接发放贷款，主观上存在重大过错。综上,原审判决对事实认定不清,证据明显不足,适用法律错误,审理程序严重违法,请求二审法院依法撤销原判,将本案中止审理或者发回重审。被上诉人中国银行宝某支行辩称，王斌申请信用卡真实有效，身份也符合我行申请信用卡消费的资格，刘某保证也是真实有效的，我行留有保证合同，至于上诉人提出的先刑后民，这是我行的权利；上诉人提出的利息和滞纳金问题，我行有明确规定，是我行计算机自动生成的标准计算而成；我行已经调查过王斌贷款的水稻面积，有农场主任签字，管理区书记、作业站站长、主管会计以及作业站会计本人签字证明，农场还加盖了公章，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。关于利息和滞纳金的计算方法问题，贷款本金380000元，我行该产品是先扣息，到期还本，到期不还，产生滞纳金和透支利息，滞纳金是指持卡人在信用卡到期还款日，实际还款额低于最低还款额，最低还款额未还的部分要收取滞纳金，滞纳金的比例由中国人民银行统一规定，为最低还款额未还部分的5%，计收总额不得超过本金，收取标准为最低还款额减去已还款额再乘以5%，按月计复利。透支利息的计算方法为到期未还的按日利万分之五计算，按月计复利，透支利息是126473.64元，滞纳金为133912.65元。中国银行宝某支行向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告王斌、刘某共同承担给付被告王斌名下欠款本金380000元，利息及滞纳金260386.29元，暂计算至2017年11月6日，2017年11月7日起的利息及滞纳金按合同约定计算；2.被告承担本案诉讼期间所发生的诉讼费及产生的其他费用。一审法院认定：2015年5月6日，被告王斌向原告提出中国银行股份有限公司双鸭山分行中银北大荒分期业务申请，并填写中国银行股份有限公司双鸭山分行中银北大荒分期业务申请表，申请金额为380000元，分期期限为9个月，还款方式为一次性还款，年利率为5.4%。同日，原告向被告王斌送达了《告知函》，《告知函》中明确了信用卡使用的手续费、滞纳金计算方式等相关事项。2015年6月9日，被告刘某与原告签订编号为2015益农保字162号《中国银行股份有限公司信用卡分期保证合同》，被告刘某为被告王斌在原告处办理的信用卡分期业务（身份证号，卡号62×××91）提供连带责任保证。同日，被告王斌通过原告刷卡380000元。逾期，被告王斌未偿还全部欠款，被告刘某亦未承担连带保证责任。一审法院认为，被告王斌在原告提供的《中国银行股份有限公司双鸭山分行中银北大荒分期业务申请表》及《告知函》中签名，故被告王斌向原告申请信用卡分期业务是其真实意思表示，双方应当按照合同行使权利和履行义务。被告王斌通过原告刷卡380000元，应按照约定偿还原告欠款，其拖欠行为构成违约，故原告要求被告偿还欠款本金并支付利息及滞纳金的请求，本院予以支持。根据《中国银行股份有限公司信用卡分期保证合同》第四条：“保证责任如果借款人未按约定及时清偿主合同项下债务，债权人有权要求保证人履行保证责任。”的规定，被告刘某应对被告王斌在原告处的欠款承担连带清偿责任。被告王斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告王斌于本判决生效之日起三十日内偿还原告中国银行股份有限公司双鸭山宝某支行欠款本金380000元，并支付利息和滞纳金260386.29元（截止2017年11月6日）及自2017年11月7日起的滞纳金（按《告知函》的约定计算至欠款清偿之日止）；二、被告刘某对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费10204元，减半收取计5102元，由被告王斌负担，被告刘某承担连带保证责任。二审期间，上诉人刘某提交一份新证据，即2018年5月30日五九七农场出具的《2015年五九七农场第五管理区第一作业站土地发包证明》，旨在证明一审中原告出具的证据《2015年益农卡贷款土地承包面积证明》中，王斌种植500亩水稻内容虚假。被上诉人中国银行宝某支行质证意见为：对证据的真实性有异议，证据上没有管理部门人员签字，与本案无关。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，2015年5月6日王斌与被上诉人中国银行宝某支行签订的《中银北大荒分析业务申请表》及2015年6月9日上诉人刘某与被上诉人签订的《信用卡分期保证合同》均是双方真实意思表示，不违反国家法律法规的相关规定，本院予以确认。合同签订后，双方均应按照合同约定履行相应的权利和义务，原审被告王斌刷卡380000元后，应当按照约定偿还被上诉人欠款及支付利息和滞纳金，上诉人刘某应当按照《中国银行股份有限公司信用卡分期保证合同》中的约定，对借款人王斌的债务承担连带保证责任。上诉人认为本案已涉嫌刑事犯罪，应当按照“先刑后民”的原则将此案中止审理，并移送至公安机关侦查的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，上诉人认为借款人王斌在申请表上记载利率为5.4%，但在《告知函》中记载的按日万分之五计算的利息，虽然提到还要收取一定金额的滞纳金，但未约定滞纳金的数额的上诉意见，被上诉人在二审提交的利息和滞纳金的计算方法，可以证明利息和滞纳金的具体数额，因此，上诉人认为原审被告王斌尚欠被上诉人中国银行宝某支行本金380000元及截止到2017年11月6日的利息和滞纳金260386.29元，计算有误的上诉意见本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5102元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。

审判长　　王永春
审判员　　于静哲
审判员　　李　曌

书记员：樊蕾