刘某、童某某民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：刘某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，身份证登记地址：鄂州市华容区。
委托诉讼代理人：刘兵，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，身份证登记地址：鄂州市华容区。系刘某之兄（代理权限为特别授权）。
委托诉讼代理人：韩俊杰，鄂城区法律援助中心律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：童某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，咸宁市人，身份证登记地址：湖北省咸宁市咸安区，现住鄂州市。
委托诉讼代理人：邱想，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：饶志华，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，身份证登记地址：鄂州市鄂城区。
被上诉人（原审被告）：张来宝，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住址同上。系饶志华妻子。
被上诉人（原审被告）：李文，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，武汉市人，住鄂州市。系童某某丈夫。
委托诉讼代理人：胡晓宙，湖北安格律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

上诉人刘某与上诉人童某某及被上诉人饶志华、张来宝、李文因民间借贷纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托代理人刘兵、韩俊杰、上诉人童某某的委托诉讼代理人邱想、被上诉人饶志华及被上诉人李文的委托诉讼代理人胡晓宙到庭参加了诉讼，被上诉人张来宝经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人刘某上诉请求：依法撤销鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初字769号民事判决，改判四被上诉人在一审判决基础上增加偿还207000元（即判令偿还上诉人借款31万元）。事实与理由：原审法院认定被上诉人饶志华举证的6张共计207000元的银行存款凭条、回单是被上诉人偿还上诉人的借款的证据，从而扣减了上诉人借款数额。同时也认定童某某的借款李文不知情，也未分享利益，不属于夫妻共同债务，从而判决李文不应该承担还款责任。上诉人认为原审法院对这两个事实的认定是错误的，具体理由如下：一、被上诉人饶志华举证的6张共计207000元的银行存款凭条、回单不是偿还上诉人所诉31万元借款的凭据。童某某在六、七年前就和上诉人一家发生借款业务，童某某按照借款数额，以月息三分的标准支付借款利息。这多年来，童某某向刘功友、刘兵、刘某父子三人分多次借款数十万元。但到2015年5月份前，童某某向上诉人父子借款数额达65万元，在2016年2月份前童某某偿还借款10万元，还欠借款55万元。其中，尚欠上诉人刘某借款额为31万元，欠刘兵为5万元，欠刘功友借款19万元。同时，在2014年至2016年之间上诉人刘某还将自己的工行信用卡（卡号为：42×××31）和建行信用卡（卡号为：62×××52）借给饶志华使用，饶志华用于支付鄂州市祯褀工矿产品有限公司的电费、生产经营及日常生活开支，由饶志华偿还透支款。1、2015年9月27日饶志华向上诉人刘某建行卡存款16000元和2015年11月12日向建行卡存款21000元的钱，从刘某建行信用卡(卡号为：62×××52)对账单中都可以查实。童某某2015年11月22日向刘某工行卡存款5万元付款凭证和2016年1月9日向刘某工行卡存款5万元也可以从刘某工行信用卡（卡号为：42×××31）交易明细中得到证实。这四笔交易的用途也可以证实是饶志华所使用。信用卡并不是借记卡，饶志华或童某某若是还现金借款应该向刘某的借记卡中偿还，而不是向信用卡存款。2、童某某向刘家父子偿还借款，达到一笔借款的数额后，刘家父子就退还一张借条。在2015年5月6日和2015年9月12日被上诉人向刘某偿还借款7万元，再支付现金3万元，童某某就取回10万元的借据。向姜华的信用社卡上存款就是以前的还款凭证。3、2016年3月27日被上诉人饶志华张来宝还向刘某出具了一份还款承诺书。承诺欠刘某现金债务定于2016年6月中旬还款20万元，老历年底还款10万元，余款2017年底还不低于20万元，分2年还清。由此可知，饶志华、张来宝在2016年3月27日是明确知道欠刘某（刘家父子三人）现金债务至少50万元，而不是法院判决的34.3万元（合并审理的三件案件，案号分别是（2016）鄂0704民初字767、768、769号）。故而一审法院的判决肯定错误。4、在一审过程中，上诉人向法院提供了和童某某的电话录音和视频录像，在2016年2月2日的录音中，童某某承认要付给刘某8万元利息，她同意电话联系还款10万元，在6月份还10万元，在过年时还10万元，余款20多万同意和刘家一起向饶志华家催要。详见07115112482—1602021052mp3录音（0711-5112482是上诉人的电话）。在2016年3月28日的通话录音中童某某也承认还欠刘家55万元。这也可以印证上诉人家庭起诉时的借款数额55万元，其中上诉人的借款为31万元属实，饶志华提供的六张还款凭证并不是偿还现金借款的，法院不应该扣减此款。在2016年4月11日的录音中，童某某也承认借钱是为了做生意，只是没有想到做生意会做成这个鬼相（意思是生意亏损了）其中详细情况可以听07115112482-1603282113mp3和07115112482-1603282136mp3，07115112482-1604111007录音证据。5、2016年4月28日在童某某家的3段视频录像中，饶志华承认是刘某主动将信用卡交给他使用，用于交电费等，其中五万额度的卡用了3个月，1万元额度的信用卡用了一、两年，并且升级到22000元的额度。并说上诉人有50多万的借款在他手上，还怕2万元的还不了。童某某也予以认可。童某某承认在2015年偿还了10万元借款，还出示自己保存的借条。她承认借钱是她和饶志华一起去拿的，还有借款为55万元未还，自己未能按照事前的约定偿还借款。同意自己凑钱偿还30万元，余下的25万元不要再逼她。详见视频录像资料。二、上诉人李文应该对童某某的债务承担偿还责任。1、被上诉人饶志华从事矿业业务，为了家庭共同投资企业经营需要向他人借款或邀请他人投资。被上诉人童某某也参与矿产业务。在童某某的录音和视频中，她承认投资矿产在2015年赚了2万元钱,2016年没有赚到钱。这可以证明童某某参与了经营。她的收入本身就是家庭收入的一部分。她和饶志华共同的借款，应该认定为家庭共同借款，共同的投资。饶志华和童某某在一审庭审中关于童某某为借款介绍人的辩解不实，只是为了逃避还款责任而已，不能因为他们一致否定而认定不是家庭投资。2、童某某从事借款投资或借款中介业务有四、五年之久，其收入也是用于家庭生活，至少是想赚钱用于家庭开支。作为童某某的丈夫不可能不知道童某某从事借款投资或借款中介的事实。因为不但有人到他家催收借款。投资失败或借款亏损不能否定她作为家庭投资的事实，所形成的债务也是家庭共同之债，也不能予以否定。3、《婚姻法》第十七条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有。第十九条规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当釆用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定；夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《最高院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第17条也规定“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。”本案中，童某某和李文并没有对家庭财产作出特别的约定，是法定共同共有的情况，故而一方的投资归家庭共有，债务也是共同偿还。所以夫或妻一方债务应该由夫妻共同财产偿还。李文也没有举证童某某的投资借款经营活动未经他同意，由童某某独自凑资从事经营活动。根据上述规定，童某某、李文夫妻是否有共同举债的合意、共同分享及未经李文同意的独资经营的证据应该由他们举证否定，而不能要求上诉人举证肯定。事实上，即使他们幵始合意借款，事后否认，如果夫妻不想外人知晓，外人也是无法得知的。单凭李文夫妻的口头否定，不能证明夫妻一方未经对方同意独自经营的事实。三、一审法院举证方面存在问题。在一审程序中，上诉人按照举证期限将有关证据送交法庭，但是在幵庭前一天，上诉人去法庭了解对方是否举证，法庭回复没有举证。但在幵庭前一刻钟，被上诉人却向法庭提供了6份还款凭据。上诉人提出异议，对方提出举证通知的举证期限为开庭前。由于被上诉人的证据突然袭击，造成上诉人无法及时提供全面反驳证据。上诉人要求举证反驳，法庭没有给上诉人重新举证权利，以已过举证期限为由未同意上诉人现场举证或庭后再行举证的请求。此外，原审法院对诉讼费用的处理上，仅考虑了案件受理费，而未对上诉人已支付财产保全费作出处理。
上诉人童某某辩称，刘某在上诉状中述称与童某某发生借贷关系，与事实不符，童某某在饶志华与刘某的借贷关系中是介绍人，具体账目核对及款项偿还是由饶志华安排处理，一审认定数额应该予以确认；刘某在一审中提交的录音及录像证据存在断章取义的现象，而且事后录音并不能客观反映真实的记录过程，且上诉人在上诉状中陈述对童某某有逼迫的行为，所以即便是做出了模糊的还款承诺也不是真实意思表示。
被上诉人饶志华辩称，207000元是还这个案子的借款。
被上诉人李文辩称，童某某是否本案的债务人是不确定的，李文不应该承担还款义务；根据相关情况，李文不同意该笔借款的行为，该笔借款是用于饶志华的矿产生意，并没有用于李文夫妻的生活，而且该经营没有产生任何利润，因此，李文是没有获得任何利润的，另外李文有自己稳定的收入，该笔借款关系发生后，生活上没有任何的超出他现有收入的消费，足以证明李文没有从借款中获得利益，一审法院判决李文不承担责任是合法的。
被上诉人张来宝经依法传唤未到庭，亦未向本院提交答辩意见。
经审理查明，饶志华因经营需要资金，经童某某介绍认识刘某（刘功友、刘兵）父子三人并向他们借款用于矿石生意。2014年12月23日，向刘某借款200000元，2015年2月19日，向刘某借款60000元，2015年4月5日，向刘某借款50000元。三笔借款均由童某某带饶志华到刘某家里现场现金给付。其中，2014年12月23日的借条内容为：“借到刘某现金贰拾万元整”，借条的借款人处有饶志华与张来宝的签字，童某某在该借条的左下侧空白处签字，但未注明签字身份。2015年2月19日的借条内容为：“借到刘某现金陆万元整”，借条的借款人处有饶志华与童某某的签字。2015年4月5日的借条内容为：“借到刘某现金伍万元整”，借条的借款人处只有饶志华签字。借款后，饶志华曾于2015年5月6日、2015年11月3日向刘某指定的姜华账户分别存入50000元及20000元。2015年9月12日、2015年11月12日饶志华向刘某建行信用卡（账号：62×××52）分别存款16000元及21000元用于偿还该卡的透支消费。2015年11月22日、2016年1月9日饶志华向刘某工行信用卡（账号：42×××31）又分别存款50000元用于偿还该卡的透支消费。在此期间该两张信用卡由饶志华、童某某持有，用于为鄂州市祯祺工矿产品有限公司缴纳电费等消费，饶志华为鄂州市祯祺工矿产品有限公司股东。2017年6月15日，刘某与童某某达成和解协议：“对刘某起诉童某某、饶志华、张来宝、李文民间借贷纠纷一案（鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初769号民事判决），刘某放弃要求李文在本案中承担责任的诉讼请求，刘某放弃要求童某某承担2014年12月23日借款20万元还款责任的诉讼请求；其他诉求由法院依法判决。”

本院认为，本案争议的焦点：一、饶志华举证的6张银行存款凭条共计207000元是否属于偿还刘某所诉的31万元借款？二、童某某是否应为2014年12月23日的20万元借款承担共同还款责任？三、本案中李文对童某某所欠债务是否应当承担还款责任？
一、首先，饶志华举证的6张银行存款凭条其中的四张为2015年9月12日、2015年11月12日饶志华向刘某建行信用卡（账号：62×××52）分别存款16000元及21000元,2015年11月22日、2016年1月9日饶志华向刘某工行信用卡（账号：42×××31）分别存款50000元。根据查明的事实，这四笔存款是饶志华对使用该两张信用卡消费贷款的偿还，不是偿还下欠刘某所诉的31万元借款。其次，饶志华于2015年5月6日、2015年11月3日向姜华账户分别存款50000元及20000元亦不能认定是对下欠刘某31万元借款的偿还。在一审刘某提供的2016年2月2日、2016年3月28日、2016年4月11日与童某某的录音以及2016年4月28日的视频中，童某某陈述是欠刘家55万元。另外在二审刘某提供的2016年4月28日录制的视频中，饶志华本人亦陈述欠刘某50多万。亦即截至2016年4月28日，饶志华、童某某均承认欠刘家债务为50多万，而饶志华向姜华账户存款的时间分别为2015年5月6日、2015年11月3日。如果是对刘某31万元借款的偿还，那么截至2016年4月28日下欠刘家债务不应超过50万，并且如果是对刘某31万元借款的偿还，前后两笔还款相隔半年的时间，均没有办理相关手续，也没有收回相对应的欠条，不太合常理。综合本案具体案情分析，该两笔存款也不应认定为对刘某31万元借款的偿还。
二、涉及20万元借款的2014年12月23日借条内容为：“借到刘某现金贰拾万元整”，借条的借款人处有饶志华与张来宝的签字，童某某在该借条的左下侧空白处签字，但未注明签字身份。饶志华认为是他个人借款，个人使用，与童某某无关。刘某在2017年6月15日的和解协议中也明确承诺放弃要求童某某承担该笔借款还款责任的诉请。刘某放弃该诉请，未损害国家、集体及第三人的利益。因此，综合全案分析，认定童某某对2014年12月23日的20万元借款不承担还款责任符合相关法律规定。
三、本案中2015年2月19日借款6万元，童某某与饶志华作为共同借款人应承担还款责任。该笔借款的实际使用人为饶志华，没有证据证实童某某将该笔借款用于家庭共同生活，不应认定为夫妻共同债务，刘某在和解协议中也承诺放弃要求李文承担责任的诉请。故李文对该借款不应承担还款责任。
综上所述，上诉人刘某及上诉人童某某的上诉请求均部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，判决结果不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初769号民事判决；
二、饶志华、张来宝于本判决生效之日起十日内向刘某偿还借款本金310000元，童某某对其中的60000元借款承担连带偿还责任。
三、驳回刘某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2975元，保全费2070元，由饶志华、张来宝负担4019元，刘某负担570元，童某某负担456元；二审案件受理费5530元，由饶志华、张来宝负担4405元，刘某负担625元，童某某负担500元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　廖春花 审　判　员　　曹家华 代理审判员　　刘岳鹏

书记员：肖臣