刘某某、曹某某侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住钟祥市，被上诉人（原审被告）：曹某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现居住地钟祥市，委托诉讼代理人：陈生兵，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏丽，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住钟祥市，委托诉讼代理人：张志忠，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。

刘某某二审上诉请求：撤销原判，改判曹某某、魏丽根据其责任大小共返还侵占刘某某的货款20635.31元及利润8283.50元，并支付刘某某主张权利的费用12435.30元及承担一、二审案件受理费用。事实与理由：超市遗失货物价值41270.62元、销售退货利润及采购退货利润16566.99元为曹某某、魏丽非法占有，应由其二人返还。曹某某二审辩称，1、曹某某不是本案适格的被告。其与刘某某系合伙关系，则刘某某起诉的诉请应归双方共有，且合伙协议中约定，曹某某管钱，刘某某管物，刘某某聘请魏丽协助管物，刘某某起诉的是实物遗失，且在魏丽管理期间丢失，魏丽将销售货物的现金不入账，并在电脑上将登记的实物扣减，造成了魏丽向曹某某移交现金时与电脑数目一致的假象，按理应由魏丽向合伙人赔偿，曹某某应作为原审原告或第三人参与诉讼，而不是本案的原审被告。2、2014年4月，刘某某曾对超市进行盘存，制作了盘存表，发现遗失货物价值41270.62元，一审认定属于合伙风险由二合伙人承担正确。3、刘某某认为存在销售退货利润及采购退货利润没有证据证明，原审不予认定正确。4、刘某某认为遗失货物及销售、采购退货利润被曹某某占有没有任何证据。魏丽二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘某某一审诉讼请求：一、判令曹某某、魏丽返还刘某某侵占款28918.81元；二、判令曹某某、魏丽支付刘某某主张权利费用12435.30元；三、本案诉讼费由曹某某、魏丽承担。事实与理由：2013年1月，刘某某与曹某某各出资50200元，开办郢都超市，刘某某不参与具体经营，曹某某负责现场及现金管理，刘某某聘请魏丽负责收银。截至2013年8月4日盘存时，遗失商品价值41270.62元。2013年8月4日辞退魏丽后，聘请毕珍在超市负责收银工作，截止2013年11月18日超市转让，刘某某与曹某某散伙，经核算发现缺失商品价值41270.62元及退货利润16566.99元。后刘某某查看超市的销售明细、入库明细及其他明细发现，缺失商品价值37504.12元，另散货收入3766.50元未入账，合计41270.62元。另外，销售退货的利润2599.51元，采购退货的利润13967.48元，合计16566.99元。两笔款项系曹某某、魏丽侵占，损害了刘某某的利益。曹某某一审辩称，1、曹某某与刘某某系合伙经营，各安排一人参加经营；2、曹某某不清楚合伙盈亏情况；3、供货商的返利不存在，返利是给消费者的；4、收银员是魏丽，魏丽是刘某某安排参加经营的。魏丽一审辩称，1、刘某某起诉程序不合法，刘某某就本案诉争的事实已向公安机关进行过控告，公安机关对魏丽实施了强制措施，但至今未结案，其起诉程序不合法；2、刘某某所述不属实，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，魏丽系2013年1月被刘某某雇佣，于2013年8月4日离开超市，在此期间，刘某某外甥唐瑜在超市接替魏丽工作一个月，在魏丽离开超市时，与刘某某的合伙人曹某某进行了结算，双方均未提出任何异议，故无论超市是否存在遗失商品事宜，均与魏丽无关；3、刘某某遗漏了诉讼主体，超市的经营人员有曹某某、唐瑜、曹某某的姨妹，毕珍等人，他们在超市并无绝对分工，即使货物存在遗失，也应由全部经营人员共同承担赔偿责任。一审查明事实：2013年1月7日，刘某某与曹某某各出资50200元合伙在钟祥市开办郢都超市，刘某某聘请魏丽负责电脑收银，曹某某负责现场管理及现金管理，并聘请其姨妹王兰香为货物上架、卫生及导购。2013年1月8日郢都超市开始营业，刘某某、曹某某各自发放各自聘请人员工资。2013年3月3日王兰香离开超市，王兰香工作由曹某某接手。2013年8月4日魏丽离开超市，魏丽在离开超市时与曹某某盘存后，将其电脑账目以及收取的现金交接给曹某某。期间，唐瑜自2013年6月18日至2013年8月4日在郢都超市上班。2013年8月5日刘某某、曹某某聘请毕珍接手魏丽此前工作，工资从超市收入中开支。2013年11月8日刘某某、曹某某散伙，毕珍将工作期间的电脑账目以及收取的现金盘存后交接给曹某某。刘某某、曹某某将超市货物以48984.19元转让给他人。2014年4月28日刘某某对超市盘存，制作郢都超市盘存汇总，4月30日曹某某在该汇总中签字认可，其中遗失货物41270.62元。2014年5月3日，由曹某某提供所有纸质单据，刘某某请当时钟祥龙翔大酒店的何会计再次对经营账目进行了清算，并出具了“郢都超市账目情况”表，该表反映曹某某手中应有结余库存现金41721.46元及超市货物转让款48984.19元，合计90705.65元。刘某某与曹某某因结算发生纠纷诉至原审法院，原审法院作出（2016）鄂0881民初69号民事判决，对刘某某、曹某某合伙结余款进行了分配，曹某某不服判决，提起上诉，二审维持了原判。2017年7月，刘某某认为遗失货物41270.62元及存在销售、采购退货利润16566.99元，被曹某某、魏丽侵占，故诉至法院，要求曹某某、魏丽返还侵占款57837.61元的一半，即28918.81元；支付主张权利的费用12435.30元。原判认为，刘某某与曹某某系合伙关系，合伙期间曾聘请魏丽等多人从事合伙超市的经营工作。双方散伙后，刘某某曾对超市盘存，并制作盘存汇总表，反映出合伙经营期间遗失货物41270.62元，但遗失货物责任应该如何承担，刘某某与曹某某之间约定不明，应属于合伙风险。刘某某提交的证据不足以证明遗失货物41270.62元及刘某某认为存在的销售、采购退货利润16566.99元为曹某某、魏丽所侵占，故刘某某的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘某某的诉讼请求。案件受理费834元减半收取417元，由刘某某负担。二审中，刘某某提交了下列证据材料：2014年9月18日、2015年4月17日，各方当事人之间因合伙协议纠纷一案先后在原审法院及本院的开庭笔录。上述两份证据拟证明曹某某拒绝交出合伙期间的账目，魏丽拒不交出曹某某向其出具的30余万的欠条，二人隐瞒合伙收入，致诉讼中不能对合伙账目进行审计鉴定，刘某某主张的损失责任应由曹某某、魏丽二人承担。曹某某质证称，对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明待证事实。魏丽的质证意见与曹某某的意见一致。本院审核认为，刘某某诉讼中申请对合伙期间的账目进行审计鉴定，关于鉴定机构鉴定不能的原因问题，在已生效的（2017）鄂08民终488号民事判决书中已经进行了认定，即是超市账目不规范、不完整，满足不了审计的要求，致使鉴定不成，而不是曹某某未实质性提供相应资料，致鉴定不成。故对刘某某的举证目的不予采信。经审查，一审查明的基本事实均有相关证据证实，二审予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：曹某某、魏丽是否应当返还刘某某超市遗失货物损失20635.31元及超市销售、采购退货利润8283.50元，并赔偿刘某某主张权利的相关费用12435.30元。
上诉人刘某某因与被上诉人曹某某、魏丽侵权责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日受理后，依法组成合议庭于2018年2月8日公开开庭进行了审理，上诉人刘某某，被上诉人曹某某及其委托诉讼代理人陈生兵，被上诉人魏丽及其委托诉讼代理人张志忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，关于超市遗失货物的损失问题。合伙人之间共同出资、共享收益、共担风险应是个人合伙最核心、最本质的特征。本案中，曹某某与刘某某散伙后，经核算合伙账目，双方共同认可合伙期间存在遗失货物价值41270.62元。该项损失应属于合伙体的风险，应由双方共同承担，至于刘某某是否参与合伙经营，不影响风险的共同承担。同时，刘某某认为该遗失货物被曹某某与魏丽侵占的证据亦不充分，故原审不予支持刘某某的该项主张正确，本院应予维持。关于超市销售、采购退货利润问题，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证原则，刘某某应举证证明超市存在销售、采购退货利润16566.99元且被曹某某、魏丽所侵占的证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，刘某某并未完成其举证责任，其认为曹某某拒不交出账目和魏丽拒不交出曹某某出具的收条致鉴定部门对超市的帐目鉴定不能，应由曹某某和魏丽承担赔偿责任的理由，与已生效的（2017）鄂08民终488号民事判决书中认定的事实不符，该判决中已经认定“超市账目不规范、不完整，满足不了审计的要求，致使鉴定不成。”，而超市账目不规范、不完整，也属于合伙管理风险，其后果亦由合伙人共同承担。故原审不予支持刘某某主张的超市销售、采购退货利润正确，本院予以维持。鉴于刘某某主张的前述两项请求均未获支持，故其要求曹某某、魏丽赔偿其主张权利的相关费用亦不应支持。综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费834元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。

审判长　　吴宏琼
审判员　　许德明
审判员　　李芙蓉

书记员：刘琼祎