刘兴义与湖北中兴食品有限公司、杜某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：刘兴义，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，农民。
委托代理人：王明波（代理权限：代为承认、放弃或变更诉讼请求，参与调解，代收法律文书），湖北天赋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北中兴食品有限公司。
法定代表人：舒大忠，该公司董事长。
委托代理人：吴涛（代理权限：代为承认、放弃或变更诉讼请求，参与调解，代收法律文书），湖北美佳律师事务所律师。
委托代理人：王琪（代理权限：代为承认、放弃或变更诉讼请求，参与调解，代收法律文书），该公司员工。
被上诉人（原审被告）：杜某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，农民。

上诉人刘兴义、上诉人湖北中兴食品有限公司（以下简称“中兴食品公司”）为与被上诉人杜某某健康权纠纷一案，不服随县人民法院（2014）鄂随县民初字第01489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日受理后，依法由审判员郭建强担任审判长，与代理审判员张欢、朱玉玲组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘兴义及其委托代理人王明波，上诉人中兴食品公司的委托代理人吴涛、王琪，被上诉人杜某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘兴义诉称：2014年1月中旬，杜某某说被告中兴食品公司下属雨亭岭茶场的厂房屋顶上，先前搭建的隔层不符合要求，需要返工，让我与其他四位工友一起做此活，约定做“点工”，报酬每天200元。2014年1月24日下午4点左右，我在厂房顶整修时摔下来，全身多处受伤。住院治疗痊愈后，经法医鉴定，我构成捌级伤残。经多次与中兴食品公司协商赔偿事宜，但其借故推诿，不履行赔偿义务。我作为中兴食品公司的雇员，在从事雇佣活动中受伤，应由雇主承担赔偿责任，请求判令被告支付我经济损失共计164526.96元。
原审被告中兴食品公司辩称：我公司因厂房空间做木板隔层与被告杜某某之间达成承揽协议，原告是杜某某雇请的人，与我公司不存在雇佣关系，故在履行承揽合同过程中产生的风险由完成工作成果的承揽人即被告杜某某来承担。
原审被告杜某某辩称：我与原告均是受中兴食品公司雇请，在中兴食品公司干活，我与原告的工资是按每天200元的标准由中兴食品公司直接支付的，我个人并未从中获利。我与原告同为中兴食品公司的雇员，不应承担赔偿责任。被告中兴食品公司申请追加我为本案被告无事实和法律依据，应依法驳回其诉请。
原判认定：2014年1月24日，刘兴义到中兴食品公司下属的雨亭岭茶场做木板隔层，在工作时从房顶摔下，致全身多处受伤，先后在随县洪山医院、随州市中心医院住院治疗27天。2014年9月18日，随州中意法医司法鉴定所作出随中司鉴所（2014）法鉴字第332号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘兴义因外伤致腰部损伤及后遗症构成捌级残疾；2、伤后误工损失240日，一人护理90日；3、后期促进骨质生长、复查、取内固定物及营养脑组织费用拟定为壹万贰仟元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，刘兴义误工时间为2014年1月25日至2014年9月17日，共计235天。
原判另认定：刘兴义无工匠证，没有从事村镇建筑施工的资质。对其误工损失标准，参照2014年《湖北省道路交通事故赔偿标准》之农林牧渔业标准即每年23693元计算。刘兴义系农村户口。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2014年《湖北省道路交通事故赔偿标准》和《湖北省国家机关和事业单位差旅费管理办法》，刘兴义各项经济损失核定为：医疗费42693.46元，后期治疗费12000元，住院伙食补助费1350元，护理费6413元，误工费15254元，残疾赔偿金53202元，法医鉴定费1300元，交通费800元，合计133012.46元。根据刘兴义的伤情，其精神抚慰金酌定为9000元。事故发生后，中兴食品公司支付费用16000元。
原审法院认为：刘兴义为中兴食品公司下属的雨亭岭茶场提供劳务时，从房顶摔下来受伤致残，刘兴义与中兴食品公司之间虽未签订劳动合同，但刘兴义在工作过程中是依照中兴食品公司指示，按照中兴食品公司的要求完成工作，中兴食品公司按照工作天数与刘兴义结算工资，二者形成雇佣关系。中兴食品公司作为劳动成果的直接享有者，应依法承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，刘兴义在受伤前即长期从事木工行业工作，在施工过程中应对自身安全尽到较高的注意义务，刘兴义在房顶作业时疏忽大意，未采取合理的安全措施，导致自己受伤，自身存在一定过错，应自行承担其损失的40%。中兴食品公司虽在庭审中称其与杜某某之间是加工承揽关系，刘兴义是杜某某请的人，故与刘兴义之间不存在雇佣关系，但其并未提供确切证据证明其未指示杜某某请人完成整修房顶的工作，且中兴食品公司提供的证人均是其公司员工，与其存在利害关系，其证言效力不足。依据“谁主张谁举证”的原则，中兴食品公司应承担举证不能的风险。杜某某受中兴食品公司之托，找刘兴义等人去雨亭岭茶场参与施工。刘兴义与杜某某的工资均是每天200元，由中兴食品公司按天结算，并非由其承揽该工程后再行雇佣刘兴义等人，杜某某与刘兴义之间不存在雇佣关系，故杜某某对刘兴义的损失不承担赔偿责任。综上所述，根据各自责任的大小，刘兴义的经济损失由其自行承担40%即53204.98元，中兴食品公司承担60%即79807.48元，杜某某不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中兴食品公司赔偿刘兴义损害赔偿金79807.48元，支付其精神抚慰金9000元，合计88807.48元；二、驳回刘兴义的其他诉讼请求。上述判决金额于判决生效之日起十五日内付清。中兴食品公司已支付的16000元在结算时一并予以扣减。案件受理费3000元，由中兴食品公司负担。
本院经审理查明：原判认定的事实属实。

本院认为：公民的生命健康权受法律保护。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”刘兴义受中兴食品公司下属的雨亭岭茶场雇请，修理车间木板隔层，在工作时，不慎从房顶摔下受伤致残，中兴食品公司作为雇主应依法承担赔偿责任。刘兴义在施工过程中，没有采取合理的安全措施，疏忽大意，导致自己摔下受伤，自身存在一定过错，应当减轻中兴食品公司的责任。原审法院根据查明的案件事实，判决双方各自承担一定比例的责任，符合上述法律规定。
关于上诉人刘兴义上诉称“上诉人从事木工行业工作，应当按照建筑业计算损失；上诉人不存在过错，不应承担责任；原审法院确定的精神抚慰金偏低”的上诉理由。因原审法院已经查明刘兴义无工匠证，没有从事村镇建筑施工的资质，故原审法院参照农林牧渔业标准计算并无不当。刘兴义在房顶作业时未采取合理的安全措施，疏忽大意，导致自己受伤，自身存在过错，依法应当自负一定责任。刘兴义受伤后构成捌级伤残，原审根据其伤残程度、当地的生活水平酌定支持精神抚慰金9000元，符合法律规定。上诉人刘兴义的上述上诉理由依法均不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘兴义上诉称“上诉人与被上诉人之间是个人与企业之间形成的劳务关系，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定”的上诉理由，因中兴食品公司属于企业，其与刘兴义之间系雇佣关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是个人劳务关系中的损害赔偿规则，原审适用该条款确有不当，但如前所述，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，上诉人仍应承担一定的责任，原审法院依据本案事实确定上诉人承担被上诉人60%的经济损失并无不当，本院予以维持。
关于上诉人中兴食品公司上诉称“公司把做木板隔层工作承揽给了杜某某”的上诉理由，因中兴食品公司在一、二审中既没有提交承揽合同，也没有提交其他证据证明该主张，故其上诉理由，因证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序符合法律规定，实体处理恰当，应予维持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1226元，由上诉人刘兴义负担558元，由上诉人湖北中兴食品有限公司668元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　郭建强 代理审判员　　张　欢 代理审判员　　朱玉玲

书记员：赵曼曼