刘某某与吕某某合伙纠纷一案民事判决书

上诉人（原审原告）：刘某某。
委托诉讼代理人：秦红光，黑龙江中程佳易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕某某。

上诉人刘某某因与被上诉人吕某某合伙纠纷一案，不服黑龙江省宝清县人民法院（2015）清民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某某上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.黑国惠会鉴证字[2016]***号《宝清县天府名苑小区5号楼盈亏项目经济鉴证意见书》和《黑国惠会鉴证字[2016]***号补宝清县天府名苑小区5号楼盈亏项目经济鉴证补充意见书》（以下合并简称鉴证意见书）没有认定钢材款5万元错误，请二审予以认定；2.一审未认定钟福有的人工费24万元是刘某某支付的错误，请二审予以认定。
吕某某辩称，5万元钢材款，是刘某某后补的票据，原始票据在我处。24万元的人工费，在一审期间上诉人没有提到是他给付，此款为我支出，有银行支出凭证。对于一审判决中认定的钢材款238758.90元，我已经返还给刘某某，原始票据在我手中。在鉴证意见书第15、16、29-31项中支出的172600元，为我支出，有原始票据。对于后期的5万元钟福有人工费，也是我与刘某某的合伙过程中的剩余款。在一审质证时，我的前期投资1513023.40元刘某某不予承认，前期材料款和人工费无法入账，签证意见书也没有体现，导致亏损额不准确，实际亏损50万。请求：二审法院按工程造价鉴定追回我的前期投资，加在签证意见书中。
刘某某向一审法院起诉请求：1.追回刘某某在宝清天府名苑5号楼前期投资本金637433元、利息382465.80元及工程利润；2.追回吕某某所承诺的将车库无偿过户给刘某某；3.诉讼费由吕某某承担。
一审法院认定事实：双方为同乡关系，近年来曾多次合伙做生意。2011年，吕某某与宝清县诚信建筑安装有限公司签订合同，承包宝清县天府名苑5号楼的土建工程，建筑面积3950㎡，每平方米880元，工程价款3476000元。随后刘某某与吕某某对该项目进行合伙，并分别投入资金购买材料、支付工人工资等，其中刘某某投入资金购买材料共计415858.90元。但二人对合伙事宜未订立书面协议，亦未明确约定双方对合伙事宜的权利义务，只是口头约定盈亏各半。2011年10月末，该主体工程结束，吕某某返还刘某某投资款200000元。2013年6月，宝清县天府名苑5号楼投入使用。双方曾多次进行结算，一直未能达成一致意见，产生诉讼。本案重审过程中，吕某某于2016年2月4日与宝清县兴源房地产开发有限公司天府名苑项目部达成协议，确认天府名苑小区5号楼土建部分工程款为3594247元，已全部结清。宝清县兴源房地产开发有限公司天府名苑项目部向一审法院及鉴定机构出具《天府名苑5号楼工程款划分意见》，吕某某表示同意划分意见，承认工程款已单方结清。经刘某某申请，对宝清县天府名苑5号楼土建部分主体和内外墙抹灰（外墙抹灰为3-6层）外保温及屋面（不含水、暖、电照、门、窗、楼梯扶手、外墙瓷砖、外墙油漆及后跨楼梯屋面）和基础到二层主体封顶（前期投资）成本造价及盈亏数额进行鉴定。根据双方提供并确认的账目及庭审中的陈述及质证意见，2016年6月20日，黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司作出黑中明造咨字【2016】第***号《双鸭山市宝清县天府名苑5#楼土建部分工程造价鉴定项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：宝清镇天府名苑5号楼主体工程造价3343342.77元。2016年8月29日和2016年11月12日，黑龙江国恵会计师事务所有限公司作出鉴证意见书：宝清县天府名苑小区5号楼盈亏暂定为174158.35元，若甲供材料205965元及运费1400元法庭能够确认可在利润中抵减，固定资产经过评估拍卖后产生盈利或损失可在利润中增减。特别事项说明：1.固定资产塔吊（起重机）择余价值202112.50元，配电箱择余价值为4545元，不代表市场价格，其市场价格应通过评估来确认。2.甲供材料205965元，针对2016年11月9日法庭记录此款在外欠工程款中，经法庭调查外欠工程款中不含此项，但刘某某又提出其他要求，此款应由法院斟酌确定。3.表12中质证部分运费1400元，经法庭调查，证人高本海承认此运费，但刘某某不确认，此运费由法院确认。另查明，宝清县兴源房地产开发有限公司天府名苑项目部在天府名苑5号楼土建施工中向双方承包的工地提供石子、粗砂、彩钢、多孔砖、水泥、电费，共计合款205965元。吕某某支付高本海运费1400元，以上两项在利润中抵减后，宝清县天府名苑小区5号楼实际盈余数额为亏损33206.65元。一审法院认为：刘某某与吕某某按照双方口头约定，共同承包宝清县天府名苑5号楼土建工程，各自投入资金及工程所需物资，平均分担工程的盈亏，故双方应认定为个人合伙关系。对合伙期间亏损33206.65元，应按照约定双方各半，即每人承担16603.33元，各自投资归各自所有。故刘某某请求返还投资款，应扣除亏损，即吕某某应返还刘某某投资款199255.57元。关于刘某某主张的投入款利息问题，因双方对投入款的利息未约定，对该请求不予支持。关于刘某某主张的车库过户问题，因其未提供充足的证据加以证实，且吕某某不予认可，故一审法院不予支持。关于吕某某主张固定资产起重机、配电柜等市场价格降价问题，因双方散伙时，该财产一直由吕某某经营，固定资产塔吊、配电柜等的择余价值应抵顶吕某某的投资款，由其自行处理并承担该商业风险；关于以楼房、车库等抵顶工程款问题，因系吕某某未经刘某某同意，自行决定，应按顶账价格抵顶工程款，故对吕某某要求刘某某承担相应贬损价值的答辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、吕某某于本判决生效后立即返给刘某某投入款199255.57元；二、驳回刘某某的其他诉讼请求。案件受理费13979元，由刘某某负担9694元，吕某某负担4285元；鉴定费38000元及鉴定人出庭费用800元，双方各负担19400元。
二审期间，吕某某提交证据“返李大凯18万款、吃饭”白条一张，证明此款是吕某某返给刘某某的投资款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘某某认为，此款是在刘某某的朋友李大凯处借款18万元购入塔吊，后甲方拨工程款时，吕某某给刘某某18万元用于还李大凯的借款。经双方当事人同意，证人赵闯、汪长峰、钟福有出庭作证，赵闯证明双方当事人对账的过程，及从汪长峰借款10万元过程；汪长峰证明双方当事人对账过程，在对账中吕某某与刘某某的票据均由吕某某保管，以及借给双方当事人10万元及刘某某还款过程；钟福有证明双方当事人给付其人工费的过程，以及吕某某给付刘某某20万元和刘某某从中支付给钟福有10万元，对以上证言，双方当事人均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吕某某提交的“返李大凯18万款、吃饭”白条，刘某某提出异议，其内容不能证明此款系返还刘某某的投资款，且吕某某在一审时未提交，不属于新证据范围，本院不予采信。证人赵闯、汪长峰、钟福有的出庭证言，双方无异议，本院予以采信。合伙期间刘某某投入模板、木方款172600元、金属材料238758.90元，有鸡东县天彩木业经销处出具的证明、张善财证言、双鸭山市鑫隆胜金属材料有限公司收据、出库单、材料明细往来证明，结合汪长峰关于对账时刘某某的票据交由吕某某保管的证言，本院对此事实予以确认。刘某某二审庭审时提出其投入白灰款4855元、水泥款两笔10950元和27300元，已经在鉴证意见书中体现，但原判未予认定，吕某某无异议，本院对该事实予以确认。双方二审庭审中均确认合伙期间向汪长峰借款10万元用于给付钟福有人工费，且已经列入到鉴证意见书中，2012年12月8日吕某某返还刘某某20万元投资款，刘某某将其中10万元给付汪长峰，以抵偿向汪长峰借款，本院对该事实予以确认。对一审认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。

本院认为，鉴证意见书系依据吕某某与宝清县兴源房地产开发有限公司签订的协议书和《天府名苑5号楼工程款划分意见书》计算的工程收入，符合相关规定。关于吕某某提出其前期投入及一些相关支出未纳入该鉴证意见书之中导致亏损额不准确，实际亏损在50万元，该鉴证意见书不应采信的辩解理由，因刘某某提出异议，且吕某某未提出重新鉴定或补充鉴定申请，应视为已经对该鉴证意见书认可，故原判采信该鉴证意见书认定双方合伙亏损33206.65元并无不当，本院对该辩解不予采纳。关于刘某某提出的鉴证意见书没有认定钢材款5万元错误的上诉理由，因吕某某提出异议，且刘某某对该鉴证意见书已经认可，故本院不予采纳。关于刘某某提出的给付钟福有24万元人工费应为其投资的上诉理由，因吕某某提出异议，且刘某某不能提供充分的证据来证明，本院不予采纳。原判认定的刘某某投入模板、木方款172600元、金属材料款238758.90元，有相应的证据证明，吕某某关于此项系其支付的辩解，本院不予以采纳。原判认定的刘某某投入防水材料款4500元，吕某某无异议，本院予以确认。刘某某投入白灰款4855元、水泥款两笔10950元和27300元，因其已经列入鉴证意见书中，且吕某某无异议，本院予以认定。双方当事人均确认合伙期间向汪长峰借款100000元用于给付钟福有人工费，该人工费已经列入鉴证意见书中，2012年12月8日吕某某返还刘某某200000元投资款，刘某某将其中的100000元给付汪长峰，并有证人赵闯等三人出庭证言证明，故此100000元应认定为刘某某的投资款。综上，刘某某投资款应为558963.90元（172600元+238758.90元+4500元+4855元+10950元+27300元+100000元）。刘某某请求返还投资款，应扣除合伙期间亏损的一半16603.33元和吕某某已经返还的200000元，即342360.57元（558963.90元-16603.33元-200000元）。
综上所述，刘某某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省宝清县人民法院（2015）清民初字第130号民事判决；
二、吕某某于本判决生效后十日内给付刘某某投资款342360.57元；
三、驳回刘某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13979元,由刘某某负担9694元、吕某某负担4285元。二审案件受理费9694元，由刘某某负担4784元，吕某某负担4910元。鉴定费38000及鉴定人出庭费用800元，刘某某、吕某某各负担19400元。
本判决为终审判决。

审判长　　王玉娟 审判员　　祝玉付 审判员　　段余昆

书记员：封宏佳