刑事诉讼庭审哪些情况下证人应当出庭作证？关键证人应当出庭作证但没有出庭，二审法院是否应当发回重审？

2022-05-07 李北斗 评论0

问：刑事诉讼庭审哪些情况下证人应当出庭作证？关键证人应当出庭作证但没有出庭，二审法院是否应当发回重审？

答：刑事诉讼法第192条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”
《证人出庭作证规定》渝高法〔2018〕169号第2条规定“'对证人证言有异议'，指对证人证言所证明主要事实的真实性及证人证言取证合法性有异议”。
《证人出庭作证规定》第3条规定“'证人证言对案件定罪量刑有重大影响'包含以下情形：
1、影响犯罪事实是否发生的认定；
2、影响犯罪事实是否被告人所为的认定；......”。
《证人出庭作证规定》第4条规定"人民法院认为证人有必要出庭作证的”，包含以下情形：
1、证人的庭前证言前后矛盾，证人不能做出合理解释；
2、证人的庭前证言与其他证据间存在难以排除的较大矛盾；
3、证人的庭前证言涉及到部分待证事实，但不完整，需要进一步予以说明；
4、被告人、辩护人提供可能证明被告人无罪、罪轻的新的证人，被告人、辩护人能说明证人证明的事实及相关理由，并提供具体联系方式；
5、对证人证言的取证合法性有疑问的；
6、对证人的作证能力有疑问的；
7、法庭认为有必要出庭作证的其他情形。"
例如陈某欲通过汪某向黎某行贿，汪某说送给黎某3000元钱，汪某前后两次陈述送钱时间地点不一致，不能描述送钱的场景，关于钱的来源与其他两个证人的证言矛盾，汪某又隐瞒了其与黎某的经济纠纷，也隐瞒了方某与他一起参加吃饭的事实，隐瞒了方某与他准备开设赌场的事实，隐瞒了方某给汪某2000元的事实。黎某既有没有收取陈某财物的供述，也有收回借款的供述，还有钱是方某的供述。汪某存在“截贿”的可能，也有可能汪某和黎某存在经济纠纷，还有可能汪某代方某行贿、汪某自己开设赌场而行贿，这种情况下证人应当出庭作证。
又如，汪某说送给黎某8000元钱，黎某没收。之后汪某、黎某、方某等人一起吃 了饭，方某支付了饭钱，并提供了支付凭证，汪某对陈某说黎某没收钱，但吃饭，唱歌用了。这种情况下，汪某的证言隐瞒了方某参与吃饭，并支付饭钱的事实，汪某应当出庭作证。
再如，陈某说程某2019年12月19日晚上9点转4000元给他，他几天后在农业银行取出这4000元，另外拿出4000元组成8000元去给黎某送钱未果。然后在一次吃饭中来到饭桌，因为人多，钱没送出去。后来把钱交给了汪某。汪某说把钱送黎某，黎某没收，说吃个饭，唱个歌算了。通过通话记录查明陈某碰到汪某、李某的时间是2019年12月2日。众所周知，时间不能倒流，陈某显示是作伪证。这种情况下，证人应当出庭作证。
关键证人应当出庭作证但没有出庭，当事人、辩护人没有办法进行质证，这其实是限制了当事人、辩护人的诉讼权利。根据刑诉法规定，二审法院发现一审法院审理过程中有下列违反法定程序的情况，必须裁定撤销原判、发回重审。其中第3项违反法定程序的情况就是剥夺限制当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判。例如上述案例，辩护人、当事人申请关键证人陈某、汪某出庭作证，一审法院拒绝，这种情况下，二审法院应当发回重审。众所周知，时间不能倒流！陈某描述的时间倒流的事实只可能出现在科幻电影，玄幻小说中，不可能发生在现实世界。陈某的证言显然是伪证，而决不是记忆出错。

法律依据：
1、《刑事诉讼法》第192条第1款规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证“。
2、《刑诉解释》第249条第1款规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，人民法院认为证人、鉴定人有必要出庭作证的，应当通知证人、鉴定人出庭”。
3、《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第12条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证”。
4、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第13条第1款的规定“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭”。
5、《刑事诉讼法》第238条第3项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的违反法律规定的诉讼程序”应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

法律人观点：
1、最高人民法院院长周强向十二届全国人大第五次会议作最高法工作报告指出“提高证人出庭率和律师辩护率，更好地发挥庭审作用”。
文章链接：https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-82602.html
2、全国人大宪法和法律委员会副主任、清华大学法学院教授、全国人大代表周光权在《检察日报》中撰文《刑事案件何种情形下证人必须出庭》，提出对以下案件，应当规定证人必须出庭：（1）法官认为案情复杂、疑难（例如，不同证人说法不一致的案件，对是否属于正当防卫在事实上有争议的案件等），不通知证人出庭就无法查明案件主要事实的；（2）被告人及其辩护人坚持作无罪辩护，且申请通知证人出庭的案件；（3）控辩双方对事实和证据分歧极大，且一方申请通知证人出庭的案件；（4）被告人提出非法证据排除请求，且申请通知证人出庭的案件“。
文章链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/201903/t20190321_412432.shtml
3、周光权在2019年全国“两会”上呼吁最高法院、最高检察院采取有力措施，大幅度提高刑事案件证人出庭率。周光权指出《刑事诉讼法》对证人出庭作证制度做了明确规定，但从刑事审判的现状来看，证人出庭率一直不理想，刑事审判中普遍见不到证人。周光权提出五措并举大幅提高刑事案件证人出庭率。
文章链接：https://china.caixin.com/2019-03-06/101388061.html
4、中国人民大学教授、最高人民检察院原渎职侵权检察厅副厅长何家弘在《修改诉讼法是让证人出庭的当务之急》一文中指出“法官必须在法庭审判中对证据进行直接的审查评断，才能对证据的真实性和证明价值形成恰当的内心确信，并在此基础上正确认定案件事实，做出公正的判决。如果法官在审判中只对证人证言进行间接的书面审查，就很难做出科学准确的判断”。
文章链接：http://www.aisixiang.com/data/36042.html
5、法制日报文章《一审证人须出庭二审应当开庭审》
文章链接：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/huiyi/cwh/1122/2011-08/22/content_1666578.htm