凤城市凤某硼业有限公司与河北通泰建设有限公、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：凤城市凤某硼业有限公司，住所地辽宁省凤城市。
法定代表人：高月艳，该公司总经理。
委托代理人：于素芹，该公司工程处处长。
委托代理人：王蕴采，北京隆安律师事务所律师沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：河北通泰建设有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区。
法定代表人：尹正虎，该公司董事长。
委托代理人：李阔，该公司经理。
委托代理人：郑菁，河北冀华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司，住所地石家庄市裕华区。
负责人：张晓辉，该分公司经理。
委托代理人：王建佳，该分公司员工。

上诉人凤城市凤某硼业有限公司（以下简称“凤某硼业公司”）为与被上诉人河北通泰建设有限公司（以下简称“通泰建设公司”）及被上诉人河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司（以下简称“冶建四公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2010）石民三初字第00144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人凤某硼业公司委托代理人于素芹、王蕴采，被上诉人通泰建设公司委托代理人郑菁、李阔，被上诉人冶建四公司委托代理人王建佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2006年7月2日至2008年8月20日，冶建四公司与凤某硼业公司签订了27份建设工程施工承包合同。由冶建四公司承建凤某硼业公司的炼钢转炉、竖炉、高炉及部分小项工程等项目工程。其中13份合同约定按照固定价结算工程价款。另查明，通泰建设公司系由冶建四公司原职工为主另行组建而成。2006年7月10日，冶建四公司致函通泰建设公司称：“我公司承接了凤城市钢铁有限公司30t转炉炼钢车间工程，因我公司现在任务量大，人员紧张，施工能力不足，另外，建设方后续工程较多，为进一步拓宽市场，经我公司研究决定，将30t转炉工程及以后我公司在凤城市承接的所有冶金工程均委托贵公司组织施工。贵公司必须以我公司名义对建设单位组织施工、签署协议、收支工程款、进行工程结算。我公司给以密切配合。工程完工结算后，我公司只计取2％的管理费。”此后，冶建四公司将在凤城市承接的冶金工程转包给通泰建设公司。涉案的27份合同即是由通泰建设公司实际施工。涉案工程于2009年9月竣工，并已交付使用。2010年6月18日，冶建四公司与通泰建设公司签订一份协议，该协议对通泰建设公司系涉案工程实际施工人的事实进行了确认。并约定由冶建四公司负责对建设单位结算并回收工程欠款，承担对通泰建设公司的付款责任。再查明，本案在审理中，通泰建设公司主张凤某硼业公司已付工程款数额为43669212.45元，凤某硼业公司主张已付工程款数额为43886577.45元，双方争议点为4份收据，其中：1、吊车费用1600元，2、收款收据209000元，3、领料收据2385元，4、领料收据4300元。共计217365元，上述四份收据均有冶建四公司的盖章或相关负责人员的签字。又查明，通泰建设公司主张13份按照固定价结算工程价款的合同总造价为1333.3万元，凤某硼业公司主张13份按照固定价结算工程价款的合同总造价为1308.3万元。争议点为凤某公司主张2008年3月27日签订的600立方米高炉工程AV45-12轴流压缩机组的安装调试包干合同（合同造价25万元）与2007年4月26日签订的600立方米高炉工程合同（合同造价1100万元）属于重复合同，25万元合同的内容已经包括在1100万元合同内容之内，故应予扣除25万元工程款。尚查明，在本案审理中，经申请，原审法院委托河北中企华工程造价咨询有限公司对涉案工程中除按照固定价结算工程价款之外的其他工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为4439.09万元。另对2007年4月26日签订的两份600立方米高炉工程的合同中涉及的金属结构工程鉴定造价211.37万元不能确认。该两份合同的内容中，第一份合同明确约定工程内容为，由焦炭矿地仓至风机房满足高炉生产条件的全部项目内容，工程造价为，钢结构、管道、电气、筑炉工程及设备安装及调试安装包干价1100万元。第二份合同约定工程内容为600立方米高炉主体及附属工程，工程造价为按照河北省1998年预算定额直接取费并计取其他直接费＋材差＋人调（已定60万元）＋税金。通泰建设公司认为，两份合同属于不同的施工项目，211.37万元的金属结构造价不包括在第一份合同的包干价内，应计入总鉴定造价。凤某硼业公司认为，211.37万元的金属结构造价应包括在第一份合同的包干价内，不应重复计算。另认为涉案工程鉴定存在重复计算、数字错误、依据不足、未实际测量现场实际发生额、个别项目仅凭单方口头陈述无客观依据等十余种错误，不能作为认定案件事实的依据。河北中企华工程造价咨询有限公司在接受两次质询后，坚持原有的补充鉴定结论。
原审法院认为，凤某硼业公司与冶建四公司签订的27份建设工程施工承包合同，不违背国家法律、法规的规定，为有效合同。冶建四公司将承包的工程转包给通泰建设公司，不对工程承担任何技术、质量、经济等法律责任，属于非法转包，违背了国家法律、法规的强制性规定。其转包行为和签订的协议应为无效。但鉴于涉案转包工程已经竣工并交付使用，且未发生质量问题的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，通泰建设公司有权要求发包方和转包方偿付拖欠工程款并支付利息。凤某硼业公司应在欠付工程款范围内承担责任。冶建四公司非法转包工程并怠于履行职责，应对偿付工程欠款承担连带责任。凤某硼业公司称，通泰建设公司不是实际施工人和不具备实际施工人条件，因无证据和法律依据，原审法院不予采信。关于涉案工程造价问题，本案涉案工程造价分为两个部分：1、约定为按固定价格结算工程价款的部分。通泰建设公司提交的13份约定按固定价格结算工程价款的合同，总工程价款为1333.3万元，凤某硼业公司认为2008年3月27日签订的600立方米高炉工程AV45-12轴流压缩机组的安装调试包干合同（合同造价25万元）与2007年4月26日签订的600立方米高炉工程合同（合同造价1100万元）属于重复合同，应减除25万元。但因两份合同签订日期及工程范围均不一致，不能认定为重复合同，故按固定价格结算工程价款的部分工程价款应认定为1333.3万元。2、本案审理过程中通过法院委托鉴定的工程部分，鉴定结论为4439.09万元。另有211.37万元的金属结构造价不能确认，原因是同日签订的两份合同中的钢结构部分表述欠严密，无法确定属于那个合同的约定项目。通泰建设公司主张该211.37万元的金属结构造价不包括在2007年4月26日签订的合同的包干价1100万元内，应计入总鉴定造价，但2007年4月26日签订的按照1100万元结算工程价款的合同已明确约定了工程范围包括钢结构施工，故该211.37万元金属结构造价应属于按照1100万元结算工程价款的工程价款范围，对通泰建设公司的主张法院不予支持。对于凤某硼业公司对鉴定结论提出的异议，因鉴定机构已作出不予修改鉴定结论的答复，且鉴定结论已经过两次质询，原审法院予以采信。故通过法院委托鉴定的工程价款应认定为4439.09万元。两项相加，涉案工程总计价款为5772.39万元。关于凤某硼业公司已付工程款问题，双方争议的四份收据，合计已付款为217365元，因凤某硼业公司提交了由冶建四公司予以确认的相应收据，原审法院予以采信，其余部分，各方均无争议，故凤某硼业公司已支付的工程款数额应认定为43886577.45元。据以上认定，涉案工程总造价为57723900元，凤某硼业公司已付工程款数额为43886577.45元，与工程总造价相冲减后，尚欠13837322.55元未付。通泰建设公司请求二被告偿付17880500元工程款，对超出部分，原审法院不予支持。凤某硼业公司应在其欠付工程款范围内直接向通泰建设公司承担付款责任，并承担延付工程款的违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》等六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、凤城市凤某硼业有限公司于判决生效后十日内偿付河北通泰建设有限公司工程款13837322.55元及利息（利息计算自2010年10月1日起，按人民银行同期同类贷款利率计算，至本判决确定的给付之日止。）二、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司对履行判决第一条承担连带责任。三、驳回河北通泰建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费130390元，由河北通泰建设有限公司承担29494元，河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司承担50448元。凤城市凤某硼业有限公司承担50448元。司法鉴定费250000元，由河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司承担125000元，凤城市凤某硼业有限公司承担125000元。
上诉人凤某硼业公司请求二审法院依法撤销（2010）石民三初字第00144号民事判决，改判驳回被上诉人通泰建设公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人通泰建设公司并非“实际施工人”，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条2款关于实际施工人的规定，无权突破合同相对性直接向发包人主张权利。一审法院认定事实和适用法律均存在错误：1、本案所有施工档案均证明是冶建四公司施工，与通泰建设公司无关；2、即使认定现场工作人员是通泰建设公司的员工，从法律意义上讲，本案也不符合司法解释“实际施工人”的规定，根据两被上诉人之间的《施工函》和《协议书》，两者之间是委托施工关系，而非转包或者分包关系，不能适用司法解释的规定。另业主、第一手承包人及后续承包人之间所签署的合同必须无效，这是实际施工人直接起诉业主的前提，而一审法院未将此作为庭审焦点，实际剥夺了当事人对此充分阐述的权利；3、实际施工人突破合同相对性直接起诉业主的另一个前提必须是“发包人”欠付工程款时不积极主张，实际施工人的直接合同相对方“无力支付”或者“投诉无门”，但本案中冶建四公司为河北特大型建筑企业，不存在这种情况。二、上诉人凤某硼业公司已足额支付冶建四公司工程款，不存在欠付的情形，一审法院委托的鉴定机构所做的鉴定结论存在多处错误且未能给出合理解释，不能作为定案的依据。鉴定结论存在以下错误：1、土方量计算不实，工程款相差7653032元；2、税金标准未按双方约定的3.24%计取；3、现场施工部分施工项目未使用混凝土泵，鉴定报告却全部按照泵送取费；4、现场项目实际使用的是砾石，鉴定报告完全按照碎石计算价格是错误的；5、全部工程项目均系上诉人提供的钢材和水泥，该部分不应当计算取费；6、鉴定报告未按现场实际距离取费；7、补充鉴定报告对未施工项目仅仅扣减了部分价款，应全部扣减；8、合同约定的包干项目，重复计算了工程款，如50平方米烧结电气设备安装；9、因未按标准图集施工（没有钢筋）600立方米高炉烟囱倒塌，应扣减395300元；10、炼钢一期二期钢结构，鉴定报告工程量与实际不符，差距119.76万元；11、外网煤气管道支架工程鉴定报告工程量不实，差距86.73万元；12、外网电缆桥架鉴定报告金额与实际金额差距792051.46元；13、部分包死合同做洽商施工内容及相关材料，又增加了鉴定费，鉴定报告中工程量计算过大。此外，在固定价格结算工程价款的合同，造价25万元压缩机组的安装调试包干合同和98.52万元的皮带费合同均是与1100万元大合同的重复计算。三、上诉人凤某硼业公司不应承担利息，一审判决是错误的。四、石家庄中院对本案无管辖权，管辖错误导致所选定的石家庄市鉴定机构无法便捷、有效到项目现场进行勘查，导致鉴定结论中出现诸多背离项目现场实际的错误情形，本案应移送到项目所在地或者上诉人所在地法院审理。
被上诉人通泰建设公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，
适用法律正确，上诉人凤某硼业公司的上诉没有事实和法律依据，应依法驳回，具体答辩如下：一、答辩人通泰建设公司在冶建四公司与凤某硼业公司签订的27份《建设工程施工合同》所涉及的建设工程项目属于实际施工人，依据最高人民法院的司法解释，答辩人起诉冶建四公司和凤某硼业公司是合法的。另外凤某硼业公司在一审中提出了管辖异议，一审法院做出了（2010）石民三初字第00143号民事裁定书，该裁定书亦认定了答辩人的实际施工人身份。二、关于案涉工程的总结算造价，已经过了法定鉴定程序，应以实际鉴定数额及实际合同约定内容确定。凤某硼业公司在其上诉状中对一审司法鉴定结论提出异议，但一审程序中的司法鉴定均是通过双方认可的工程施工图纸、变更、洽商记录和工程签证完成的，鉴定机构资质合法且通过人民法院委托，应认定工程造价鉴定报告的证据效力。三、本案工程早已交付，不存在任何质量问题，但工程价款未结算，一审判决自答辩人起诉之日起计算利息并无不妥。
被上诉人冶建四公司当庭口头答辩认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，服从一审判决。
本院二审中，针对上诉人凤某硼业公司对工程造价鉴定提出的13点异议，鉴定单位河北中企华工程造价咨询有限公司出具了书面答复意见，并出庭接受了双方当事人质询。鉴定单位出具的书面答复意见载明：“经过认真研究、分析、核对，税金计取率由3.43%调整为3.24%，差额为84465.63元，取整为8.45万元，扣减差额后工程总造价为4430.64万元。除上述需要调整外，鉴定报告其余部分不予调整。另在二审开庭后，上诉人凤某硼业公司向本院邮寄一份《中止审理申请书》，认为其公司现场工程人员冯树春、张明盛在本案项目施工过程中伪造虚假工程洽商单，涉嫌合同诈骗，已被凤城市公安局立案侦查，只有待刑事案件审理完毕后才能确定准确工程款数额，本案应中止审理。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点是：1、关于被上诉人通泰建设公司是否具备原告主体资格问题；2、关于案涉工程的总造价问题；3、关于工程款利息计算问题。

综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，对工程造价本院根据二审中鉴定单位书面答复意见据实调整，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：

一、维持石家庄市中级人民法院（2010）石民三初字第00144号民事判决第二项、第三项；
二、撤销石家庄市中级人民法院（2010）石民三初字第00144号民事判决第一项，改判为：凤城市凤某硼业有限公司于判决生效后十日内偿付河北通泰建设有限公司工程款13752322.55元及利息（利息计算自2010年10月1日起，按人民银行同期同类贷款利率计算，至本判决确定的给付之日止）。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费130390元由上诉人凤城市凤某硼业有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　宣建新 代理审判员　　刘　炎 代理审判员　　王福贵

书记员：张萌