凌某某与刘战国合伙协议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：刘战国，无业。
委托代理人：付九龙，湖北惠山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：凌某某，农工。
委托代理人：赵强，湖北喜祥致运律师事务所律师。

上诉人刘战国因与被上诉人凌某某合伙协议纠纷一案，不服京山县人民法院（2014）鄂京山屈民一初字第00016号民事判决，上诉至本院。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭于2015年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘战国及其委托代理人付九龙，被上诉人凌某某及其委托代理人赵强到庭参加了诉讼。庭审后，双方当事人均向本院申请庭外和解，请求给予3个月庭外和解期间，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一款，本院准予当事人进行庭外和解并已将该期间从正常审限中予以扣除。本案现已审理终结。
原审原告凌某某诉称，2013年元月，其与刘战国合伙以35万元价格购买JCM908C型挖掘机一台，首付款181764元（其中凌某某付款101764元，刘战国付款8万元），余款在公司办理了融资租赁手续，由刘战国与公司签订合同书。在共同经营过程中，刘战国把持着挖掘机的经营权，长期不与凌某某结算盈利。2013年9月2日，两人协商解除合伙协议，约定三天内谁先支付对方105000元，挖掘机就归谁所有。同年，9月3日凌某某因故被刑事拘留，刘战国未向凌某某付款，实际占有挖掘机并自行经营，并对挖掘机进行处置变卖。综上，请求在法院主持下对双方合伙期间的财产进行清算、分配，具体包括：1、判令刘战国退还凌某某合伙投入资金101764元（包括凌某某合伙出资90882元及垫付刘战国合伙出资10882元）；2、对合伙财产及合伙期间利润进行清算、分配；3、判令刘战国赔偿因处置挖掘机给凌某某造成的损失50000元；4、案件诉讼费用由刘战国负担。
原审查明，2013年元月，凌某某、刘战国经赵某介绍，协商合伙购买挖掘机生产经营，约定平均出资，共享盈利，共担风险，以刘战国名义购买本案挖掘机等内容。合伙约定达成后，凌某某实际出资101764元，刘战国实际出资8万元。双方口头约定由凌某某为刘战国先垫付出资款10882元，日后再由刘战国返还给凌某某。
2013年1月14日，刘战国与湖北山建工程机械有限公司签订《供货合同》及补充协议各一份，合同约定：刘战国以335500元的价格购买JCM908C110839挖掘机一台，整机首付货款及费用共计181764元，余款在山重租赁有限公司办理18个月期融资租赁，并约定了包括违约条款在内的权利与义务。合同签订当日，《供货合同》如约履行，刘战国支付挖掘机定金86809元，次日，又支付85000元后领取挖掘机。
双方合伙期间，凌某某后续又投入资金6500元。2013年9月2日，凌某某、刘战国因合伙经营无法继续，协商解除合伙关系。同日，在见证人赵某的参加下，书面约定谁先支付对方款项105000元，挖掘机就归谁所有。次日，凌某某因故被刑事拘留，挖掘机由刘战国管理经营。
经原审法院组织双方当事人进行清算，双方均认可自合伙关系成立至2013年9月2日，扣除各项成本及支出后盈利共80000元。经查，凌某某对上述合伙盈利分得对外债权26875元。
2013年4月26日至9月2日期间，刘战国以合伙经营收入偿付购车贷款45495元。同年9月23日，刘战国又偿还购车贷款10000元，此时尚有十余万元车贷未偿还。
2013年10月30日，因未按期偿付购车款，湖北山建工程机械有限公司根据合同规定锁车并出具通知函，要求刘战国结清所有欠款后方可使用。之后，刘战国依约定自行将挖掘机送至湖北山建工程机械有限公司。同年11月27日，刘战国与案外人王玉喜共同到湖北山建工程机械有限公司，由王玉喜经手向湖北山建工程机械有限公司支付210000元后，领走涉案挖掘机。12月23日，湖北山建工程机械有限公司依《供货合同》扣除涉案挖掘机所欠车款后，将多余款项97254元向刘战国返还。
原审认为，本案是一起个人合伙协议纠纷。案件的焦点是：1、本案合伙人间协议解除合同的效力。2、凌某某的出资101764元是否应予返还。3、合伙期间盈利应如何分担。4、涉案挖掘机解除合同时的折价问题。
关于本案合伙人间协议解除合同的效力。凌某某、刘战国在赵某的见证下协商解除合同，并对相关事宜做出约定，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，原审确认双方解除合同的行为属有效行为。
关于凌某某的出资101764元是否应予返还的问题。因凌某某、刘战国均认可双方系合伙关系，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款之规定，合伙人投入的财产，由合伙统一管理和使用。凌某某的出资101764元是合伙财产，属合伙人共有，不应予以返还。此外，在购买本案挖掘机时，凌某某为刘战国垫付出资款10882元，应由刘战国返还凌某某。
关于合伙期间盈利应如何分担的问题。因凌某某、刘战国均认可双方约定平均出资，共享盈利，共担风险，故双方的盈利应平均分配。包括双方在合同履行期间各自再行投入，经清算，双方均认可合伙期间盈利8万元，各应分得4万元，现凌某某仅分得债权26875元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，刘战国还应支付凌某某合伙利润13125元。
关于涉案挖掘机协议解除合同时的折价问题。本案挖掘机被第三方湖北山建工程机械有限公司收回以后，又以210000元市场价格出售，王玉喜在向该公司支付210000元后，刘战国领取挖掘机的行为，据此，原审认定合伙财产挖掘机在2013年11月27日市场价格为210000元。根据刘战国、凌某某合伙约定，该项价款由双方各享有二分之一，即财产份额的105000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、刘战国给付凌某某合伙财产折价款105000元、合伙期间盈利款13125元、购买合伙财产垫资款10882元，共计129007元。上述各项内容于本判决生效后十日内付清。二、驳回凌某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3135元，由刘战国、凌某某各负担1567.50元。

本院认为，对于原审是否超出原审原告凌某某诉请进行审理，经查原审期间凌某某所提诉请具体包括：1）刘战国返还凌某某合伙出资款90882元及垫付刘战国合伙出资10882元；2）对合伙财产、利润进行结算、分割，其中应分配凌某某合伙利润40000元；3）刘战国赔偿凌某某因其擅自处置合伙财产挖掘机造成的损失5万元。由凌某某上述诉请可知，其第1项诉请与第2、3项诉请存在实体法上的择一关系，即从实体法意义而言，凌某某所提第1项诉请与第2、3项诉请不可能同时获得支持。凌某某同时提出上述主张实际属于诉讼法中的诉的预备性合并，司法实践中为诉讼经济、便利及保障审判的统一考虑，对当事人同时提出不能兼容的主请求与预备性请求，如果主请求被认可，则法院对预备性请求不予判决，诉讼终了，如果主请求未被认可，则法院可对预备性请求作出判决。本案中凌某某的主请求即返还合伙出资款，因出资款已经转化为合伙共同财产，原审未予支持，此时，原审可继续审理其预备性请求即要求清算、分割合伙财产等诉请并作出判决。可见，该部分诉请包含在凌某某预备请求中，原审没有超出凌某某所提诉请范围，故对上诉人刘战国的该点上诉理由不予采纳。
关于原审对双方当事人合伙经营期间的合伙财产清算、分配是否正确，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条规定，合伙经营期间的财产包括合伙人投入的财产、合伙经营积累的财产以及合伙期间的债权、债务。可见，对合伙财产进行清算、分配，首先需确定合伙经营期间，即合伙成立时间与合伙终止时间，本案双方对合伙关系的成立时间为2013年1月14日均无异议，但对合伙关系的终止时间存有异议，刘战国认为合伙关系的终止时间应以双方签订解散合伙公证书即2013年9月2日为准，凌某某认为终止时间应以刘战国处置合伙财产挖掘机时间2013年11月27日为准。本院认为，合伙关系终止是指由于特定的原因而使合伙事业终结，合伙关系归于消灭，其中合伙人共同决定不再进行经营，决定解散合伙关系的，此时合伙关系当然归于终止。本案中，据原审凌某某所举证据1（2013年9月2日双方签订解散合伙公证书）、凌某某所举证据9（证人赵某出庭证言），以及双方庭审陈述，可知，2013年9月2日凌某某、刘战国因合伙挖掘机已经无法继续共同经营，在赵某的见证下共同约定停止经营、解散合伙，并对合伙财产达成了初步清算、分配意向，同时，从9月2日后实际经营情况看，因凌某某被拘留，共同经营亦已无从展开，况且刘战国亦不认可此后对挖掘机还存在共同经营行为，故从上述情况考量，应可确定2013年9月2日双方已就合伙关系终止达成一致，双方合伙关系自该日终止。
其次，对合伙经营期间合伙财产的清算，从原审组织双方当事人自行清算情况来看，截止至2013年9月2日合伙关系终止时，合伙财产主要由三部分构成，即合伙期间共同购买的挖掘机1台、上述挖掘机所附未偿还车贷122746元以及合伙期间利润80000元，对上述合伙期间的财产双方均表示认可，未提出异议，故本院将按双方当事人自行清算的结果进行财产分配。
第三，对合伙经营期间合伙财产的分配，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条确定的分配原则及司法实践中的通例，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，可根据合伙出资、利于财产价值最大化以及对财产实际控制、分配等情况酌情处理。本案中，双方当事人对合伙期间利润80000元，按平均出资进行平等分割，即各分利润40000元均无异议，仅对挖掘机及挖掘机所附车贷如何分配存有异议。考虑2013年9月2日双方解除合伙关系时已自行对挖掘机、车贷进行资产评估，并约定初步分配方案，即一方支付另一方价金105000元，涉案挖掘机就归支付对价一方所有，相应车贷亦由取得挖掘一方偿还。虽然上述分配方案并未实际履行，但其对挖掘机、车贷的评估、分配方法系双方对上述财产价值、分配的真实意愿表示，仍可资参考。同时，涉案挖掘机系双方2013年1月以335000余元购买，即便考虑折旧，同年9月2日双方对挖掘机的自行估价亦不存在显失公平的情形，故本院尊重双方当事人对财产的估价及分配方法，即将涉案挖掘机及车贷进行整体折价，一方支付对价105000元，另一方获得挖掘机所有权及车贷负担。至于具体如何分配，从利于挖掘机价值发挥的角度，因刘战国拥有挖掘机驾驶证，其分得挖掘机及车贷更有利于财产价值实现；从对财产关系的便利及熟悉角度，因挖掘机购买合同系由刘战国签订，并由其负责和出让公司进行联系，由刘战国分得挖掘机更便于厘清财产关系；从对财产的实际控制和实际处置角度，因挖掘机在双方合伙期间及合伙终止后均由刘战国管理、控制，且合伙关系终止后挖掘机亦在刘战国控制下被流转，由刘战国分得该财产更符合财产实际控制状况及保持与财产最终流转状况的一致性。基于以上因素考量，本院认为截止至2013年9月2日合伙关系终止时，对合伙财产的涉案挖掘机及其所附车贷应分配刘战国所有，相应由刘战国支付凌某某折算价金105000元。此种分配虽于嗣后发生，但由于双方合伙关系终结于2013年9月2日，嗣后分配所确立之权利义务亦追溯至2013年9月2日。此后刘战国如何使用、处置该涉案挖掘机及所附车贷可视为主体适格，与本案合伙纠纷无关。综上，原审对双方合伙财产清算、分配理由有误，本院予以纠正，但应其处理结果正确，本院对处理结果予以维持。
关于凌某某应分得利润是否已经分配及刘战国是否已返还凌某某合伙垫资款10882元，首先，双方对于凌某某应分得合伙利润40000元，并合伙期间经营利润由刘战国控制均无异议，此时，刘战国主张凌某某所得利润已通过给付债权的方式结清，但却未提供相应证据予以证明，应承担相应举证不能的责任，故对该点上诉意见不予采纳。其次，双方对于合伙成立时凌某某曾垫付刘战国出资款10882元均无异议，但刘战国上诉主张该垫付款已通过少分利润方式偿还凌某某，应举证予以证明，其未能提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的责任，故对此点上诉意见亦不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3135元，由上诉人刘战国负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　肖　芄 代理审判员　　唐倩倩 代理审判员　　李　瑞

书记员：周立