关某某、洪某与杜某身体权纠纷 二审民事判决书

上诉人（原审被告）关某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人杜世平、李丹，黑龙江铁人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）洪某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人国彦江、王贺然，黑龙江鸿英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。

上诉人关某某、洪某因与被上诉人杜某身体权纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨民初字第250号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2013年1月12日晚11时，原告杜某与丁建中、黄洪某及二被告五人酒后一起在大庆市萨尔图区经六街千百亿歌舞厅包房内唱歌。在唱歌时，被告洪某往门外走，而此时被告关某某用脚踢门往屋里进，门正好撞在被告洪某的头部，导致二被告发生口角及厮打，原告杜某在拉架的过程中受伤。原告受伤后被送至大庆油田总医院进行住院治疗8天，支付医疗费17849.42元，经诊断为左肱骨骨折。但原告杜某为了报取医疗保险费用，在该院病历上记载为“患者2小时前行走中摔伤，伤及左上肢，伤后即觉左肩部剧痛，逐渐肿胀，不敢活动。被人救起后送往医院就诊”，原告关某某在录音材料中已自认“其与被告洪某在唱歌时发生厮打，原告杜某在拉架中受伤”。并且证人丁建中出庭作证已证实“在唱歌时，二被告吵吵起来，动手了，原告杜某去拉架时摔倒了，原告杜某被120车拉到医院了”。2013年1月28日大庆市农村信用合作社出具证明一份，证明原告杜某是该社正式职工，月工资5100元。2013年1月30日大庆油田水务工程技术有限公司出具证明一份，证明护理人员刘春玉系其单正式职工，每月工资收入为4975元。2013年4月7日黑龙江省众维司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，原告杜某的伤情被鉴定为：1、杜某左肱骨折内固定评定为玖级伤残；2、医疗终结时间评定为伤后6个月；3、护理评定为伤后2个月；4、左肱骨折取内固定物费用约7000元左右。原告杜某垫付鉴定费2700元。原、被告协商未果，故原告诉至法院，要求二被告给付医药费6135.50元、误工费30600元、护理费9950元、伙食补助费400元、伤残赔偿金62784元、交通费170元、二次手术费7000元、鉴定费27000元、物品损失807元，共计120546.50元。并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，本案系身体权纠纷。原告杜某受伤后虽在医疗部门自认为是在行走中摔伤，但其举出被告关某某的录音材料以及证人丁建中的证言已推翻其自认行为，故本院对原告杜某系在拉架过程中受伤的事实予以确认。根据法律规定，两人以上实施危及他人人身安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案中二被告共同实施了危及他人人身安全的行为，造成了原告杜某损害，此过程并不能确定具体侵权人，所以二被告承担连带赔偿责任。根据原告举证情况，对于原告杜某住院治疗8天，花费住院费17849.42元，医疗保险已核销10039元，对原告杜某自费部分5961元本院予以支持。因原告杜某的出院医嘱已写明骨科门诊随诊，故原告杜某的门诊医药费142.50元本院予以支持。原告杜某支付的32元复印病历费用本院予以支持。原告杜某要求被告给付护理费9950元的诉讼请求，因原告杜某提供合法有效的护理人员收入证明，故按原告杜某提供的护理人员的工资每月4975元，按照鉴定结论护理评定为伤后2个月，故本院对原先杜某的该项诉讼请求予以支持。原告杜某要求二被告给付住院伙食费8×50=400元，本院予以支持。原告杜某要求被告给付伤残赔偿金62784元本院予以支持，即按上一年度全年城镇居民人均可支配收入15696元×20年×20％=62784元；因有相关的鉴定结论，故本院对原告杜某要求二次手术费7000元的诉讼请求予以支持。原告杜某要求被告给付鉴定费2700元的诉讼请求本院予以支持。以上合计88969.50元。判决：一、被告关某某于本判决生效后立即一次性赔偿原告杜某医疗费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、二次手术费用、鉴定费用共计88969.50元；被告洪某对以上款项承担连带给付责任；二、驳加原告杜某的其他诉讼请求。案件受理费2711元，原告杜某负担687元，被告关某某、洪某负担2024元。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，一、关于二上诉人是否应当承担连带责任及责任如何划分的问题。经二审开庭查明，本案是由于上诉人关某某用脚踢门后，门撞在上诉人洪某头部，随后二人发生口角及厮打，被上诉人杜某在二上诉人厮打过程中拉架时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”本案中，根据双方当事人的陈述以及证人证言，可以确认被上诉人杜某是在二上诉人厮打中拉架时受伤，但由于无法确定具体侵权人，因此，二上诉人应承担连带责任，故原审法院判决二上诉人承担连带赔偿责任并无不当，根据《侵权责任法》第十四条之规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任”。从本案事情的起因看，由于上诉人关某某用脚踢门后，致使门撞到了上诉人洪某头部，后二人产生纠纷，继而引发厮打，故关某某对此事应当承担主要责任，本院酌定其承担80%的责任，洪某遇事不能冷静处理，而与关某某发生口角、厮打，因此，洪某对此事的发生应当承担次要责任，本院酌定上诉人洪某承担20%的责任，原审法院未确定二上诉人责任大小不当，应予纠正。
关于上诉人关某某主张被上诉人杜某应当对其拉架行为的后果自行承担责任的问题。本院认为，被上诉人杜某为完全民事行为能力人，其在拉架过程中无致人损害的故意，其主观上是善意的，且拉架过程中并无过错，故不应承担责任，故本院对上诉人关某某的该项请求不予支持。
关于被上诉人杜某护理费的问题。根据黑龙江省众维司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书“鉴定结论”第3条：“杜某护理评定为伤后二个月。”同时医院出具的病历证明，被上诉人杜某被诊断为左肱骨骨折，曾进行过两次手术，根据鉴定结论及被上诉人杜某的伤情，原审法院支持被上诉人关于护理费的诉讼请求并无不当；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”由于在被上诉人杜某手术及康复期间均由其妻子刘春玉护理，且刘春玉单位出具了其工资收入证明，原审法院依据相关的法律规定及本案的证据，认定杜某护理费的数额并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

维持大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨民初字第250号民事判决的第二项；
撤销大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨民初字第250号民事判决的第一项；
上诉人关某某赔偿被上诉人杜某医疗费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、二次手术费用、鉴定费用共计88969.50元的80%即71175.60元，上诉人洪某赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、二次手术费用、鉴定费用共计88969.50元的20%即17793.90元，二上诉人对上述款项承担连带给付责任，上述款项于本判决生效后五日内一次性付清。
一、二审案件受理费共计6101元，由上诉人关某某负担4880.80元，上诉人洪某负担1220.20元，邮寄送达费132元，由上诉人关某某负担105.60元，上诉人洪某负担26.40元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王东辉 审　判　员　　于志友 代理审判员　　王　丹

书记员：田蕾