关于张某某与宋某有、大兴安岭古某某露天煤矿建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，现住黑龙江省漠河县西林吉镇。
委托诉讼代理人：桑岐山，黑龙江精准律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宋某有，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，现住辽宁省锦州市。
委托诉讼代理人：李勇，黑龙江众兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大兴安岭古某某露天煤矿，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河县古某某镇。
法定代表人：张永刚，职务矿长。
委托诉讼代理人：薛淑斌，黑龙江北陲律师事务所律师。

上诉人张某某与上诉人宋某有、被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿建设工程施工合同纠纷一案，上诉人张某某、上诉人宋某有不服漠河县人民法院（2016）黑2723民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某某及其委托诉讼代理人桑岐山，上诉人宋某有及其委托诉讼代理人李勇，被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿（以下简称古某某煤矿）委托诉讼代理人薛淑斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某某上诉请求：请求二审法院对一审判决判项第四项依法改判，支持上诉人张某某要求被上诉人支付生产煤款922483.00元的诉讼请求。事实与理由：一审判决对本案部分事实认定错误。上诉人张某某并非根据《关于古某某露天煤矿六采区三分区一号井关闭后相关事宜处理的协议》主张被上诉人支付生产煤款的，而是根据委托生产合同和生产的客观事实主张上述权利的，且剥离土方处有三处出煤点，有剥离土方验收单，生产原煤验收单，现场测绘图，剥离土方及出煤点图和原煤现场照片。这些证据能够证明上诉人张某某进行了实际的原煤生产，至于更具体的证据在被上诉人古某某煤矿的生产科和财务科存留。
宋某有上诉请求：一审判决中的判项一认定事实不清、证据不足、程序违法，请求二审法院撤销判项一；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：因政策性调整，古某某煤矿与宋某有终止合同，给上诉人宋某有造成了重大损失，古某某煤矿给予上诉人宋某有补偿，变相为剥离费用，正常情况是对剥离没有补偿的，因为采煤剥离煤上面的土是前置程序，为了出煤当然产生剥离费用，何来补偿。此笔补偿和张某某没有任何关系。张某某在一审第一次开庭时称，剥离时间为2011年，可是宋某有与张某某解除合同的时间为2008年，张某某在解除合同后违法开采煤，产生的剥离费用不应向宋某有和煤矿主张。一审判决宋某有承担剥离费用没有任何依据。民事诉讼法明确规定变更诉讼请求的时间应在法庭辩论终结前提出，在庭审结束后，张某某变更了诉请金额及将第三人宋某有的身份变为被告，程序违法。
张某某辩称，对于宋某有诉称剥离土方是原煤开采的必要工序，不存在补偿是错误的。剥离土方的井区内的原煤全部开采完毕，剥离土方的生产费用从原煤生产的回笼收益中予以摊销，是不存在补偿的。如果剥离的土方，原煤没有生产，剥离的费用是一定存在补偿的，是应予补偿的。实际与宋某有合作的古某某露天煤矿已给其补偿，其补偿就含有张某某的剥离部分。张某某剥离的土方有测绘图、验收单，古某某煤矿完全认可，且通过签订协议给予补偿，一审判决支持张某某剥离土方的补偿是有足够的事实根据的。至于适用法律和诉讼程序，也是适当和合法的。一审审理只要没有最后终结，在最后一次审理辩论终结前都是可以变更、追加诉讼请求，乃至撤回起诉，同时也是可以要求变更当事人的诉讼主体地位的。
大兴安岭古某某露天煤矿辩称，对于上诉人宋某有的上诉请求，古某某煤矿认同。关闭矿井的2008年第一号文件明确了关闭矿井的时间是务必于2008年12月20日前全部关闭，古某某煤矿严格的执行上述文件精神，不存在拖延的问题；同时古某某煤矿也认为原审法院在一审庭审当中确实存在程序违法的问题，不但在开庭以后变更了诉讼请求，更换了诉讼当事人的身份，而且将已经送达的诉状也重新做了变更，且不顾古某某煤矿和上诉人宋某有当庭提出质疑的问题，古某某煤矿认为该行为是程序违法，希望二审法院予以核实。
张某某向一审法院起诉请求：请求二被告履行合同义务，支付拖欠土方剥离费用645385.00元、古某某煤矿支付原告生产煤款922483.00元、宋某有支付原告设备款45050.00元，以上合计1612918.00元。事实与理由：被告大兴安岭古某某露天煤矿、宋某有之间签订有古某某煤矿六采区三分区一号井生产承包合同。2008年5月18日被告宋某有与原告张某某订立委托生产合同，约定由原告作为乙方采区范围内以露天剥离形式进行开采、作业，同时就剥离土方和生产原煤的价格、数量、结算方式、履约责任确定双方权利义务。以上二份合同均为当事人真实意思表示，合法有效。合同生效后原告随即开始生产、剥离，不间断连续履行合同26个月。在组织生产过程中，古某某露天煤矿对此是明知和默认的，后因被告古某某露天煤矿单方违约致使合同无法继续履行，原告经多次协商和催要未果，至今古某某露天煤矿、宋某有拖欠原告土方剥离款、生产原煤款、设备款总计1612918.00元。
一审法院认定事实：2007年9月7日宋某有与古某某煤矿签订了《古某某露天煤矿小矿井委托生产合同书》约定将古某某煤矿所属的六采区三分区1号井的原煤生产任务委托给宋某有；2008年5月18日宋某有与张某某签订《委托生产合同书》约定宋某有将古某某煤矿六采区三分区1号井的原煤生产经营权委托给张某某经营，劳务结算方式为“每月按煤的等级结算（按大矿给井口的每吨单价为准），甲方每吨提取10.00元管理费，剩余款项返给乙方，由乙方支配使用”。合同履行一段时间后，2008年12月8日《黑龙江省人民政府安全生产委员会公告》（2008年第1号），要求关闭涉案煤井；2013年6月28日古某某煤矿与宋某有依据《古某某露天煤矿小矿井委托生产合同书》中“当国家有关政策发生调整和变化时，本合同自动终止”的约定签订《关于对古某某露天煤矿六采区三分区1号井关闭后相关事宜处理的协议》，该协议约定：1.对露天改造投入的设备、设施由甲方（古某某煤矿）进行回购，经双方评估认定价值为7498447.43元；2.露天改造已完成的土方剥离工程甲方支付剥离工程款，经测量剥离数量及双方认证，剥离工程款为120.65万元；3.以上款项作为乙方（宋某有）的债权在甲方(古某某煤矿)财务挂账。另查明，古某某煤矿回购的设备价款7498447.43元包含张某某的设备款751500.00元；2009年结算原煤生产款时宋某有欠张某某生产费123550.00元，两项合计875050.00元，后张某某购原煤支出730000.0元，支出现金100000.00元，宋某有尚欠张某某余款45050.00元。又查明，露天改造已完成的土方剥离工程款为1200000.65元，剥离数量含张某某完成的工作量，张某某主张其应得工程款为645385.00元，该款挂在古某某煤矿宋某有的账户上，宋某有没有和张某某结算。还查明，张某某剥离土方有三处出煤点，其基于煤矿技术室对剥离地块出产原煤的数量要求古某某煤矿支付生产煤款922483.00元。
以上事实有原告提交的包括依原告申请法院调取证据时古某某煤矿签字盖章的证据：《古某某露天煤矿小矿井委托生产合同书》、宋某有与张某某签订《委托生产合同书》、《关于对古某某露天煤矿六采区三分区1号井关闭后相关事宜处理的协议》、现场测绘图、剥离土方及出煤点地图、剥离土方验收单、生产原煤验收单、原煤现场照片以及原告在第二次庭审时提交的《六采区三分区1号井设备价格明细》、《张某某就宋某有欠款的说明》予以证实。
一审法院认为，本案的法律关系应为建设工程施工合同纠纷，被告宋某有因政策的调整终止了《古某某露天煤矿小矿井委托生产合同书》，宋某有与张某某签订《委托生产合同书》也相应终止。宋某有与古某某煤矿签订《关于对古某某露天煤矿六采区三分区1号井关闭后相关事宜处理的协议》后，其露天改造的设备、设施由古某某煤矿进行回收，并支付土方剥离工程款。依据合同相对性的原则，宋某有有义务与张某某就古某某露天煤矿六采区三分区1号井关闭后相关事宜进行公平、公正的处理，对张某某的投入及完成的工作量进行补偿和结算。对原告要求的被告支付剥离土方费用645385.00元的请求应当参照《关于对古某某露天煤矿六采区三分区1号井关闭后相关事宜处理的协议》依据诚实信用原则由宋某有承担给付责任；对原告要求古某某煤矿支付生产煤款922483.00元的诉请，因宋某有与古某某煤矿在《关于对古某某露天煤矿六采区三分区1号井关闭后相关事宜处理的协议》中没有达成此项内容的协议，故基于合同关系原告的此项诉请缺乏事实依据；对原告诉请的要求宋某有支付设备款45050.00元的诉请，古某某煤矿已将该款挂在宋某有的账上，宋某有理应支付此款。古某某煤矿作为原煤生产的发包人应在欠付宋某有工程价款范围内对实际施工人张某某承担责任。古某某煤矿与宋某有结算后作为宋某有的债权在古某某煤矿财务挂账应视为并未实际支付。至于对被告宋某有的主张，其在接受古某某煤矿所属的六采区三分区1号井的原煤生产任务委托后又将部分工程转包给张某某，合同因政策的调整终止后宋某有应当对张某某进行补偿和结算是其应尽的合同义务。在本案诉讼中宋某有虽然不认可原告起诉的部分事实和证据，但没有提供证据，也不与张某某对账和结算，所以应当承担举证不能的责任，其主张不成立。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告宋某有在本判决生效后十日内给付原告张某某土方剥离费用645385.00元；二、被告宋某有在本判决生效后十日内给付原告张某某设备款45050.00元；三、对上述两项给付义务被告大兴安岭古某某露天煤矿在其欠付宋某有的费用的范围内对原告张某某承担给付责任；四、驳回原告张某某的其他诉讼请求。案件受理费19316.00元（原告已预交），由被告宋某有负担10704.00元，原告张某某负担8612.00元。
二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对当事人二审争议的事实与一审查明的事实认定一致。

本院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点为：一是上诉人张某某主张的剥离土方的工程款645385.00元是否应予支持；二是上诉人张某某主张的生产煤款922483.00元是否应予支持；三是一审法院的审理程序是否符合法律规定。被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿与上诉人宋某有签订的《关于对古某某露天煤矿六采区三分区一号井关闭后相关事宜处理的协议》第2条约定，露天改造已完成的土方剥离工程甲方（大兴安岭古某某露天煤矿）支付剥离工程款，经测量剥离数量及双方认证，剥离工程款为120.65万元。古某某露天煤矿生产技术科测绘队出具了六采区三分区一号井剥离土岩验收单，岗卡北坑（张某某剥离处）剥离土方验收数据为46099.3立方米。虽然上诉人宋某有主张上诉人张某某没有进行剥离，但是根据一审中张某某提供的证据可知古某某露天煤矿测绘队已经进行了测量，并出具了验收单，因此对于上诉人宋某有主张的张某某没有进行土方剥离的主张不予支持。上诉人宋某有辩称被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿与其达成的《关于对古某某露天煤矿六采区三分区一号井关闭后相关事宜处理的协议》中关于剥离费用实际并未发生，而是变相为剥离费用的主张，二审庭审中被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿对此并不认可。因此，对于上诉人宋某有主张的《关于对古某某露天煤矿六采区三分区一号井关闭后相关事宜处理的协议》中的剥离工程款变相为剥离费用，本院不予支持。被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿支付给上诉人宋某有的剥离工程款中包含上诉人张某某完成的工程量，那么上诉人宋某有应该依据诚实信用原则以及公平原则对包含上诉人张某某完成的部分与其进行结算。对于上诉人张某某主张的剥离工程款的数额问题，上诉人张某某根据古某某煤矿生产技术科对剥离现场的实际测量以及煤矿当年对各委托生产单位的单价的统一规定并扣除上诉人宋某有的份额所得的剥离土方款工程款为645385.00元。因被上诉人宋某有明确表明上诉人张某某没有进行土方剥离且又以被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿变相补偿为剥离工程款为由不与上诉人张某某进行结算，但是上诉人宋某有并未提交相关证据证实，故应承担举证不能的不利后果。因被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿已经将剥离工程款全部给付上诉人宋某有，因此对于其中含有上诉人张某某的剥离费用，由被上诉人宋某有承担给付责任；被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿与上诉人宋某有结算后作为上诉人宋某有的债权在大兴安岭古某某露天煤矿财务挂账应视为并未实际支付。被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿作为原煤生产的发包人应在欠付上诉人宋某有工程价款范围内对实际施工人张某某承担责任。因此，对于上诉人张某某主张的剥离土方工程款645385.00元，本院予以支持。对于上诉人张某某主张的生产煤款922483.00元的诉讼请求，因上诉人宋某有与被上诉人大兴安岭古某某露天煤矿在《关于对古某某露天煤矿六采区三分区一号井关闭后相关事宜处理的协议》中没有达成此项内容的协议且上诉人张某某已经主张剥离土方的工程款，故对于上诉人张某某主张的生产煤款922483.00元的诉讼请求，本院不予支持。对于上诉人宋某有主张的一审法院存在的程序问题，上诉人张某某是在一审法院判决前变更诉讼请求以及变更第三人宋某有为被告的，一审法院根据上诉人张某某的申请第二次开庭，并不违反法律的相关规定，故对于上诉人宋某有的该项请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人张某某、上诉人宋某有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

审判长 张甲平
审判员 邹丽平
代理审判员 牟静丰

书记员： 丛龙洋