关于大兴安岭远大汽车销售服务有限公司与刘某、哈尔滨铭盛汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷一案二审民事裁定书

上诉人（原审被告）：大兴安岭远大汽车销售服务有限公司，住所地：大兴安岭地区加格达奇区。法定代表人：郑艳丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：王欢，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李铁，黑龙江鑫维律师事务所律师。原审被告：哈尔滨铭盛汽车销售服务有限公司，住所地：哈尔滨市道里区。法定代表人：田继盛，该公司董事长。

上诉人大兴安岭远大汽车销售服务有限公司（以下简称远大公司）与被上诉人刘某及原审被告哈尔滨铭盛汽车销售服务有限公司（以下简称铭盛公司）买卖合同纠纷一案，加格达奇区人民法院作出（2016）黑2701民初371号民事判决，刘某不服，向本院提起上诉，本院于2016年12月28日作出（2016）黑27民终249号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。加格达奇区人民法院作出（2017）黑2701民初4号民事判决，上诉人远大公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人远大公司的委托诉讼代理人王欢及被上诉人刘某及其委托诉讼代理人李铁到庭参加诉讼。原审被告铭盛公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案刘某诉求远大公司在汽车买卖合同的履行过程中存在欺诈行为，共主张两项事实，一是刘某在购车8个月后发现其所购买的车辆前保险杠有打腻子维修过的痕迹，提出该车远大公司在销售前维修过，属于欺诈行为，一审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条的规定，将车辆是否维修过的举证责任分配给刘某符合法律规定，而刘某在一审诉讼中没有提供充分有效的证据证明该主张，因此一审法院认定刘某的该项主张不能成立并无不当。二是刘某提出远大公司在销售车辆时没有告知其该车为代驾运输、行驶748公里的事实，属于欺诈行为。远大公司认为交接车辆时已经告知了刘某，并向一审法院提交了《新车手续交接明细》，证明车辆交接时已告知了刘某该车为代驾运输、行驶748公里，且有刘某签字。刘某对该《新车手续交接明细》内容不予认可，认为该交接明细中的行驶748公里，代驾运输的内容为远大公司车辆交接后单方后填写的内容，交接车辆时没有该内容，并向一审法院提出司法鉴定，要求对《新车手续交接明细》中“行驶748公里”、“注：此车为代驾车”的字迹与该明细中其他字迹书写时间的间隔、书写工具是否具有同一性进行鉴定，但远大公司没有提交任何鉴材，导致鉴定终止。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第二款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据该条规定可以认定申请司法鉴定属于举证行为，如果有一方不配合，不配合方应当承担不利后果。一审法院在审理过程中应根据该条规定告知远大公司，引导当事人进行司法鉴定，还原事实真相。一审法院在该案鉴定终止的情况下直接认定该事实，属于事实不清、证据不足。因该鉴定涉及到对当事人实体权利的保护，由一审法院引导和主持当事人进行司法鉴定，符合民事诉讼法审级管理的规定，更能使当事人的实体权利在程序上得到保障。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销加格达奇区人民法院（2017）黑2701民初4号民事判决；二、本案发回加格达奇区人民法院重审。上诉人大兴安岭远大汽车销售服务有限公司预交的二审案件受理费7，780.00元予以退回。