关于塔河县广大装潢材料商店与漠河北极筑路工程有限责任公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：塔河县广大装潢材料商店，住所地黑龙江省大兴安岭地区塔河县十八站。经营者：ＸＸ，男，1981年11月5日生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区塔河县十八站。委托诉讼代理人：程淑芬，黑龙江明言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漠河北极筑路工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河县西林吉镇34区。法定代表人：黎新，职务总经理。委托诉讼代理人：朱晓军，男，1965年4月15日生，汉族，漠河县北极筑路工程有限责任公司项目经理。委托诉讼代理人：周祥俊，北京市博昌律师事务所律师。

塔河县广大装潢材料商店上诉请求：1.撤销漠河县人民法院（2017）黑2723民初163号民事判决；2.改判支持上诉人塔河县广大装潢材料商店一审诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由漠河县北极筑路工程有限责任公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人塔河县广大装潢材料商店一审提交的与朱晓军的谈话录像，该份证据朱晓军明确表示与上诉人塔河县广大装潢材料商店之间存在承揽关系，而一审法院却视而不见。上诉人塔河县广大装潢材料商店一审提交的返修记录，此证据是上诉人塔河县广大装潢材料商店在质保期限内的维修记录，不能成为漠河县北极筑路工程有限责任公司减少价款的理由。一审法院对于双方当事人均同意测量塑钢窗面积的主张，不但没有到漠河县建设局调取涉案争议的面积，而且也没有组织任何形式的测量就主观臆断的作出判决，严重侵害上诉人塔河县广大装潢材料商店的合法权益。一审法院对于漠河县北极筑路工程有限责任公司出具的证据2中，周永卫转款单20万元与上诉人塔河县广大装潢材料商店出具的条是同一笔，是漠河县北极筑路工程有限责任公司重复计算的，对此一审法院没有审理，在判决书中没有阐述，但是从判决结果上看直接给认定了，明显没有依据。漠河县北极筑路工程有限责任公司对于塔河县广大装潢材料商店承建的西林吉林业局棚户区瑞祥小区16、17、22、23、27、28、31、32、33号楼塑钢窗和铝合金异形窗的制作以及异形窗玻璃喷漆的事实认可，而一审法院对漠河县北极筑路工程有限责任公司认可的双方的口头承揽合同关系不予确认，却认为塔河县广大装潢材料商店没有出示承揽合同，而判决结果却对双方的承揽合同关系中发生的数字进行了想当然的加减，这是不负责任的。本案中漠河县北极筑路工程有限责任公司负有举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一审法院把举证责任强加给塔河县广大装潢材料商店明显违法，请求二审法院予以纠正。漠河县北极筑路工程有限责任公司辩称，上诉人塔河县广大装潢材料商店的上诉理由不成立。上诉人塔河县广大装潢材料商店一审提供的录音中没有关于价款达成一致的内容。上诉人塔河县广大装潢材料商店提供的证据9，该份证据证明了上诉人塔河县广大装潢材料商店所承揽的工程存在质量问题，漠河县北极筑路工程有限责任公司可以选择要求塔河县广大装潢材料商店重做和修理，也可以要求其降低承揽报酬。对于塑钢窗的面积测量，应由上诉人塔河县广大装潢材料商店提交申请，根据谁主张谁举证的原则，上诉人塔河县广大装潢材料商店认为承揽的工作量漠河县北极筑路工程有限责任公司不认可，上诉人塔河县广大装潢材料商店就应举证证明实际的工作量，申请测量，但最终上诉人塔河县广大装潢材料商店没有申请。对于上诉人塔河县广大装潢材料商店认为付款重复计算问题，上诉人塔河县广大装潢材料商店应该举证证明20万元是重复计算。漠河县北极筑路工程有限责任公司不否认与塔河县广大装潢材料商店之间的承揽关系，只是对塔河县广大装潢材料商店主张的承揽工作量有异议，一审法院认为没有相应的承揽合同能够证明不予支持。上诉人塔河县广大装潢材料商店主张应当获得的报酬，那么就应当证明履行了相应的义务，这是法定义务而不是法院强加的。漠河县北极筑路工程有限责任公司上诉请求：1.撤销（2017）黑2723民初163号民事判决第一项，查清事实重新审核判决驳回塔河县广大装潢材料商店的全部诉讼请求或者发回重审；2.涉案的一审、二审诉讼费用全部由塔河县广大装潢材料商店承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。上诉人塔河县广大装潢材料商店在起诉状中已经承认使用漠河县北极筑路工程有限责任公司水泥的事实，只是数量不符，水泥等应扣除的金额达27000多元，这完全可以通过鉴定，对工程量所用水泥数进行评估来合计出来。上诉人塔河县广大装潢材料商店参与承揽人数多达十几人，历时两年多一直在漠河县北极筑路工程有限责任公司工地生活，用电费用可想而知，这些常识性的不用举证。漠河县北极筑路工程有限责任公司在庭审时提交了物业公司通知，很多入住的业主反映窗子存在质量问题，窗子的扳手有风化现象，无法使用，塔河县广大装潢材料商店承揽的工作应合乎标准，至少保证正常使用，这些质量问题依法应扣除承揽人的报酬或修理重做，漠河县北极筑路工程有限责任公司所举证据一审法院没有采纳，如果有必要漠河县北极筑路工程有限责任公司要求对窗子的质量问题进行鉴定。质量问题带来的损失完全超出一审判决的9万元。不仅如此，塔河县广大装潢材料商店承揽窗子的价格明显高于周边其他小区房屋窗子的价格，特别是高于其他棚户区改造小区房屋窗子的价格，因此从这点来说一审判决漠河县北极筑路工程有限责任公司承担9万元是不合理的。另外，漠河县北极筑路工程有限责任公司在一审时反复要求塔河县广大装潢材料商店为其支付的价款开具发票，一审法院没有采纳也是错误的。塔河县广大装潢材料商店辩称，上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司的上诉理由与上诉请求没有关系，而且上诉理由自相矛盾、前后不一，明显文不对题，开始引用一审判决书丢失电线扣款9万元等内容后就没有下文了，紧接着下面就说什么水泥、什么质量问题等等，明显前言不搭后语，对自己引用一审判决内容根本没有表明态度，显然是无理缠诉。涉案的房屋早已入住且质量已经验收一审被告总以质量说事儿纯属狡辩。9万元是漠河县北极筑路工程有限责任公司杜撰的，一审法院凭空判决的。本案一审原告起诉给付塑钢窗款，是本案承揽合同的主要义务，而一审被告以未开具发票为由抗辩不履行给付义务，一审法院没有支持这一抗辩理由是对的，请求二审法院驳回上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司的上诉请求，支持一审原告的诉讼请求，以维护法律的公正。塔河县广大装潢材料商店向一审法院起诉请求：1.要求被告给付塑钢窗款合计693108.60元；2.要求被告给付自2015年1月1日起至付清时止按欠款额逾期付款按人民银行贷款利率计算的利息；3判令被告承担案件诉讼费用。事实和理由：原告塔河县广大装潢材料商店个体经营者ＸＸ与被告漠河县北极筑路工程有限责任公司项目经理朱晓军于2011年5月份经过协商约定，由原告承揽被告承建的西林吉林业局棚户区瑞祥小区16、17、22、23、27、28、31、32、33号楼的塑钢窗和铝合金异形窗的制作，以及异形窗玻璃喷漆，其中塑钢窗单价为每平方米235元（含安装费用）、铝合金异形窗单价为每平方米180元（含安装费用）、异形窗玻璃喷漆人工费、材料费单价为每平方米20元，施工期自2011年7月至2013年7月末，制作费用于2014年12月末结算完毕。自2011年7月原告依约开始履行承揽项目时，被告的项目经理朱晓军找到原告，又提出因为漠河县政府要求塑钢窗必须进行热合，在原协商的塑钢窗单价每平方米235元的基础上每平方米加价25元，即塑钢窗含安装费用单价每平方米为260元。原告依约履行全部制作安装并经被告验收后于2014年3月已交付使用，其中完成塑钢窗制作面积为7485.41平方米、铝合金异形窗制作面积为273.01平方米，异形窗玻璃喷漆制作面积为273.01平方米，按照约定被告应当给付原告制作费合计人民币2000808.60元，扣除原告使用被告水泥12吨（每吨600元）价值7200元、彩条布等价值500元后，被告应给付原告制作费1993108.60元。被告依约给付部分制作费用合计110万元，并以被告的项目经理朱晓军名下现代牌越野车（车牌照号为黑P536**）作价折抵制作费20万元，并由被告的项目经理朱晓军将该车车籍办理至原告名下。上述合计130万元，尚欠原告693108元，原告多次向被告索要，被告均以无款为由拖欠至今，故诉至法院，要求被告给付上述欠款。一审法院认定事实：原告塔河县广大装潢材料商店个体营业者ＸＸ与被告漠河县北极筑路工程有限责任公司项目经理朱晓军于2011年5月份经过协商约定，由原告承揽被告承建的西林吉林业局棚户区瑞祥小区16、17、22、23、27、28、31、32、33号楼的塑钢窗和铝合金异形窗的制作，以及异形窗玻璃喷漆。工程完工后结算价款时因塑钢窗单价、铝合金异形窗单价及完成的工程量发生争议。一审法院认为，本案的法律关系为承揽合同纠纷，被告漠河北极筑路工程有限责任公司通过其项目经理朱晓军以口头协议的方式将塑钢窗的制作转包给原告塔河县广大装潢材料商店承揽加工。原告依约进行了加工制作，被告也接收了原告加工制作的塑钢窗并进行了安装使用。后在结算塑钢窗价款时双方产生争议，根据谁主张谁举证的原则，原告应当提供与本案争议具有关联性、真实性、合法性的证据证明其主张，原告在本案中没有能够出示通常应当出示的承揽合同、合同变更补充协议、结算清单等能够直接证明合同内容的相关证据，而出示的证据属于自己的记录，没有被告的签字认可，且在诉讼中被告又不予认可，所以原告出示的证据证明力较弱，不能证明其主张。对被告扣除的原告用电费、丢失电线等扣款9万元，被告没有提交证据加以证明，且原告也没有表示认可，故被告扣款9万元没有事实依据。对被告自认的尚欠原告1922元价款应予以支持。另，在庭审时法庭释明是否申请司法鉴定，即对工程量进行评估，原告当庭表示评估，但庭审后没有提交书面申请，应视为其放弃了鉴定申请。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告漠河北极筑路工程有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告塔河县广大装潢材料商店塑钢窗款91922元；二、驳回原告塔河县广大装潢材料商店的其他诉讼请求。案件受理费10732元（原告已缓交），被告漠河北极筑路工程有限责任公司负担2098.05元，原告塔河县广大装潢材料商店负担8633.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人塔河县广大装潢材料商店提供证人张风森出庭作证，拟证明涉案塑钢窗的单价为260元/平方米，本院经审查认为证人张风森出庭所证明的内容与本案无关，本院不予采信。上诉人塔河县广大装潢材料商店向本院提供了ＸＸ的账号为6221882600111151623的账户交易明细8页，上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司对该份证据的真实性认可，本院经审查认为该份证据来源于中国邮政储蓄银行股份有限公司大兴安岭地区加格达奇区支行，该份证据能够证明该账户于2012年7月1日没有转账记录，本院对该份证据的真实性予以采信。上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司向本院提供大兴安岭电业局漠河供电局出具的电费收据8张，上诉人塔河县广大装潢材料商店对该份证据不认可，本院经审查认为该份证据系大兴安岭电业局漠河供电所为上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司出具的，与本案无关且双方对于电费的承担没有约定，本院对该份证据不予采信。上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司向本院提供塔河县广大装潢材料商店的起诉状，本院对该起诉状的真实性予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人塔河县广大装潢材料商店个体经营者ＸＸ与上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司项目经理朱晓军于2011年5月份经过口头协商约定，由上诉人塔河县广大装潢材料商店承揽上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司承建的西林吉林业局棚户区瑞祥小区16、17、22、23、27、28、31、32、33号楼的塑钢窗和铝合金异形窗的制作，以及异形窗玻璃喷漆。上诉人塔河县广大装潢材料商店依约开始履行承揽项目，上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司的项目经理朱晓军找到上诉人塔河县广大装潢材料商店，要求安装的塑钢窗必须进行热合，每平方米在原有价格的基础上增加25元。上诉人塔河县广大装潢材料商店从2012年6月中旬开始施工，并于2014年10月1日经验收后交付使用。上诉人塔河县广大装潢材料商店称所制作及安装的塑钢窗面积为7485.41平方米，上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司认可上诉人塔河县广大装潢材料商店实际完成的塑钢窗面积为7155.77平方米。双方当事人均认可铝合金异形窗面积252平方米及单价150元/平方米。上诉人塔河县广大装潢材料商店认可使用了上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司12吨水泥（每吨600元）以及价值500元的彩条布的事实。上诉人塔河县广大装潢材料商店认可上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司已经给付塑钢窗工程款（含用车顶账20万元）共计140万元，上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司称给付上诉人塔河县广大装潢材料商店160万元（含用车顶账20万元）。本院对于一审查明的相关事实予以确认。
上诉人塔河县广大装潢材料商店因与上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服漠河县人民法院（2017）黑2723民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人塔河县广大装潢材料商店负责人ＸＸ及委托诉讼代理人程淑芬、上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司的委托诉讼代理人朱晓军、周祥俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案系承揽合同纠纷。本案的争议焦点：1.上诉人塔河县广大装潢材料商店已完工的塑钢窗的面积以及单价如何确定；2.上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司是否仍拖欠上诉人塔河县广大装潢材料商店所制作安装塑钢窗的工程款，如拖欠，数额如何计算。关于已完工的塑钢窗的面积以及单价问题。二审庭审过程中双方当事人对于对方所计算的面积数均认可，但是均不同意按照对方的计算方法来计算塑钢窗的面积。在实际的塑钢窗加工安装施工中，塑钢窗的制作安装方按照施工图纸来确定塑钢窗的大小并酌情对加工制作的塑钢窗进行适当比例的缩尺以便于安装，对于塑钢窗与洞口墙面之间所留存的空隙也是由塑钢窗的制作安装方用相应的发泡、胶等材料进行填充，已达到交付使用的标准。本案中，虽然上诉人塔河县广大装潢材料商店实际制作的塑钢窗的面积为7155.77平方米，但是其将面积为7155.77平方米的塑钢窗安装在7485.41平方米的墙体洞口必然要发生填充物的费用，如果对该笔费用不予支持，对于上诉人塔河县广大装潢材料商店显然不公平。因此，本院认为上诉人塔河县广大装潢材料商店所完工的塑钢窗的面积应确定为7485.41平方米。从一审中上诉人塔河县广大装潢材料商店提供的录音录像资料可以看出，上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司的项目经理朱晓军对于没有热合的塑钢窗的价格是每平方米230元是认可的。上诉人塔河县广大装潢材料商店所制作安装的塑钢窗是热合的塑钢窗，双方当事人对于热合的塑钢窗每平方米增加25元均予以认可，并且参考上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司向本院提供的单框三玻塑钢窗的漠河县政府指导价为255元/平方米。因此，本院确认涉案塑钢窗的单价为255元/平方米（230元/平方米+25元/平方米）。关于上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司是否仍拖欠上诉人塔河县广大装潢材料商店塑钢窗工程款的问题。上诉人塔河县广大装潢材料商店向一审法院提交了160万元的相关票据，上诉人塔河县广大装潢材料商店对于其中的2012年7月1日汇款20万元及2012年7月2日借支单上的20万元有异议，认为两笔款项应该为同一笔款项，对于其他几笔款项并无异议。通过上诉人塔河县广大装潢材料商店提供的账户交易明细可以看出，周永卫于2012年7月1日并未向ＸＸ的6221882600111151623账户汇款，并且本院通过去中国邮政储蓄银行股份有限公司大兴安岭地区漠河县支行调查证实上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司提供的客户留存回执业务专用章加盖的日期系该行营业人员疏忽没有及时调整业务专用章日期所致，实际办理日期应为2012年7月2日，故本院对于上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司主张的周永卫于2012年7月1日向ＸＸ账户汇款20万元的事实不予采纳。因此，本院认为上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司共计给付上诉人塔河县广大装潢材料商店制作安装塑钢窗的工程款共计140万元（含用车顶账20万元）。结合本院查明的事实可以确定上诉人塔河县广大装潢材料商店加工完成的塑钢窗的工程款共计7485.41平方米×255元/平方米+252平方米×150元/平方米=1946579.55元。扣除上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司已经给付的140万元（含用车顶账20万元）以及上诉人塔河县广大装潢材料商店使用的水泥及彩布条等费用7700元后，上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司尚拖欠上诉人塔河县广大装潢材料商店塑钢窗工程款共计538879.55元。对于双方当事人提出的其他诉讼请求，并未相关证据予以证实，本院不予支持。综上所述，上诉人塔河县广大装潢材料商店的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销漠河县人民法院（2017）黑2723民初163号民事判决；二、上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人塔河县广大装潢材料商店制作安装的塑钢窗工程款共计538879.55元；三、对于上述款项，上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司于2015年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，直至付清时止；四、驳回上诉人塔河县广大装潢材料商店的其他诉讼请求；五、驳回上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10732元（上诉人塔河县广大装潢材料商店缓交），由上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司负担9188元，由上诉人塔河县广大装潢材料商店负担1544元；上诉人塔河县广大装潢材料商店预交二审案件受理费10732元，由上诉人塔河县广大装潢材料商店负担1544元，由上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司负担9188元；上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司预交二审案件受理费2098元，由上诉人漠河县北极筑路工程有限责任公司负担2098元。本判决为终审判决。