关于上诉人刘某某与被上诉人高某某合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市阿荣旗。委托诉讼代理人：郝维强，内蒙古振吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。

刘某某上诉请求：一、请求依法撤销（2017）黑2703民初1号民事判决书；二、请求驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、新林区人民法院对本案没有管辖权。二、一审法院认定事实方面证据认定错误。1.一审法院认定《定金合同》有效是错误的。一是交付的40万元定金上诉人无异议。但交付的28万元定金因没有证据证明，证人王玉刚证实当时高某某没有交付一分钱定金。二是高某某在阿荣旗法院起诉刘某某时出示的借条和欠条时间均在此定金合同之前，为什么不予扣除。68万元的定金合同包括40万元的定金和往来欠款25万元以及3万元的铲车使用费，这是本案的客观事实。2.一审法院认定手写的68万元定金收条真实有效，对于书写收条内容的书写人没有查清。3.一审法院认定原告高某某与刘某某签订的木材买卖合同书第一页真实有效，第二页是复印件不予采信，违反法律规定。第二页伪造的内容对双方的限制性条款就无法确定，不能确定刘某某存在违约行为。另外合同书签订时间是2014年12月20日，而上诉人举证的车票去外地购买车辆的时间恰是12月19日，足以证明该合同书是被上诉人伪造的。况且该合同因高某某提出解除后没有实际履行，40万元定金已退回，双方已协议解除了合同。被上诉人拒不出示合同原件，无法确定上诉人构成违约。上诉人提供的场地面积达到五公顷，足以容纳十家建设加工厂，上诉人与王晓菲、赵海涛签订的合同与高某某不发生冲突，也足以容纳高某某建厂，且王晓菲、赵海涛涉嫌合同诈骗，上诉人是通过高某某认识他们的，与高某某具有直接利害关系，其二人证言不具有证据效力。一审法院认定上诉人构成违约没有事实依据和法律依据。三、吉林瑞光司法鉴定中心出具的意见书是违法的、无效的不能作为定案的依据。解放军第二一一医院司法鉴中心的鉴定是在双方共同确定的鉴定事项，在大兴安岭地区中级法院技术室共同遥号确定的鉴定机构，其所作出的鉴定意见具有客观性、科学性。在不具备《司法鉴定程序规则》规定的法定情形，不能重新鉴定。但是一审法院却对此鉴定不予采信，又同意高某某的鉴定申请，在没有上诉人参与和同意下，以鉴定书漏项和鉴定书上不是司法鉴定人本人签名为由，单方面委托吉林瑞光司法鉴定中心进行鉴定，委托鉴定程序违法。吉林瑞光司法鉴定中心作出的〔2017〕文鉴字第1205号《司法鉴定意见书》无效，不能作为定案的依据。理由一是高某某的原籍是吉林农安人，与鉴定机构具有地理上联系，存在事先串通的可能性。二是鉴定人徐曼菊和ＸＸＸ不具备文书鉴定的资格。三是该鉴定没有采用《文书鉴定通用规范》和《刑事技术微量物证的理化检验通用程序》的鉴定规范。因此该鉴定不能作为定案的依据。以上两个鉴定均为被上诉人提出鉴定申请，且两个鉴定的结论相互矛盾，均不能作为定案依据，故上诉人向二审法院提出鉴定申请，望二审法院准许。四、一审法院认定《定金合同》中的25万元是劳务费并判决上诉人给付是错误的。本案是定金合同纠纷，25万元无论是欠款、原料款均不是本案的审理范围。且此笔款项高某某已在阿荣旗法院提起诉讼，又在本案中主张，属于恶意重复诉讼。综上，请求二审法院判决驳回高某某的一审诉讼请求。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。高某某向一审法院起诉请求：1.判决被告双倍返还定金及欠款25万元，共计121万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2014年12月15日原告高某某（乙方）与被告刘某某（甲方）在内蒙古自治区阿荣旗签订一份《定金合同》。《定金合同》内容：甲方为乙方提供直径12mm桦木，墩根去腐，甲方在复兴木材加工厂交货，每吨750元。乙方给付甲方定金68万元，甲方在2015年1月20日至3月20日将桦木运到乙方指定地点。甲方欠乙方25万元用甲方桦木偿还，在2015年4月15日前运到乙方指定地点。甲方违约双倍返还定金。《定金合同》签订当天，原告高某某在内蒙古自治区阿荣旗将40万元定金以现金形式交付给被告刘某某。2014年12月20日，原告高某某与被告刘某某签订一份《合同书》，约定由被告刘某某给原告高某某提供原料桦木3000米（每吨750元）、杨木1000米（每吨650元）；被告刘某某负责提供营业执照、厂房、场地、变电系统等相关设备和手续给原告高某某使用，原告高某某在被告刘某某的加工厂生产加工筷子、单板等。2014年11月30日，被告刘某某已先行与第三人赵海涛、王晓非二人签订了合同，该合同内容与2014年12月20日同原告高某某签订的《合同书》的内容相同。合同签订后，被告刘某某与赵海涛、王晓非双方履行了合同，即被告刘某某提供了厂房、场地等给赵海涛、王晓非使用，赵海涛、王晓非在被告刘某某的加工厂生产、加工木材。2014年年底，原告高某某带领工人、拉着机器设备到被告刘某某的加工厂，准备生产。原告高某某看到赵海涛、王晓非正在使用被告刘某某的厂房进行生产。因被告刘某某已将木材、厂房、场地等提供给赵海涛和王晓非使用，导致原、被告签订的合同不能履行。原告高某某向被告刘某某索要交付的定金。2015年元旦左右，被告刘某某分多次将40万元定金返还给原告高某某。被告刘某某答应给原告高某某经济损失5万元，高某某没有同意。原告高某某诉称被告刘某某另欠其25万元，是原告高某某为被告刘某某采伐木材时所欠的劳务费，原、被告双方结算后，将该25万元写入《定金合同》中，并约定用桦木偿还该25万元。被告刘某某对欠原告高某某25万元及该25万元没有用桦木偿还的事实，均予以确认。又查，2015年8月25日原告高某某向本院提出申请要求对被告刘某某的财产进行保全，并提供了担保。本院对扎兰屯市人民法院应返还给被告刘某某的赃款金额624，521.48元及被告刘某某在阿荣旗林业局经济往来账户余额73，108.90元予以冻结；对被告人刘某某的蒙EH69**丰田巡洋舰车辆予以查封。另查，2017年3月13日原告高某某向本院提出申请，要求对《定金合同》中合同纸张下半部，手写收到定金款68万元字迹下，收款人处“刘某某”的字样是否为刘某某本人所书写，进行司法鉴定。本院通过大兴安岭地区中级人民法院技术室依法委托中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心进行鉴定，中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心于2017年5月17日作出军二一一司文鉴字[2017]第26号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：2014年12月15日定金合同中“今收到高某某定金款陆拾捌万元整￥68.0000.00元”，下部收款人处“刘某某”的签名字迹与刘某某样本签名字迹不是同一人书写。原告高某某对鉴定意见不服，申请重新鉴定。被告刘金锋不同意重新鉴定，要求补充鉴定。因军二一一司文鉴字[2017]第26号司法鉴定意见书未选用原、被告约定的《定金合同》中左上、中间处“刘某某”的签名作为样本，本院依法根据《司法鉴定程序通则》第三十条规定，于2017年7月12日申请中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心,对本案进行补充鉴定。中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心于2017年9月18日作出军二一一司文鉴字[2017]第54号《司法鉴定意见书》,鉴定意见与26号《司法鉴定意见书》的鉴定意见一致，即：定金合同中“今收到高某某定金款陆拾捌万元整￥68.0000.00元”，下部收款人处“刘某某”的签名字迹与刘某某样本签名字迹不是同一人书写。原告高某某于2017年10月16日向本院递交吉林公正司法鉴定中心[2017]文鉴字第405号《文书鉴定意见书》，鉴定意见：2017年5月17日第26号《司法鉴定意见书》的司法鉴定人签名字迹“姚露露”和特聘专家签名字迹“刘志邦”和2017年9月18日第54号《司法鉴定意见书》的司法鉴定人签名字迹“姚露露”、特聘专家签名字迹“刘志邦”均不是同一人书写。本院依法要求中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心出具函，予以说明。中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心分别于2017年10月20日、2017年11月2日出具二份函，函的内容：“由于鉴定中心司法鉴定人与特聘专家外出，为不影响法院案件审限，经司法鉴定人和特聘专家同意并授权，特委托授权该中心工作人员代为在补充鉴定的第54号《司法鉴定意见书》的司法鉴定人签名，因此两份《鉴定意见书》司法鉴定人签名字迹不同一，但并不影响鉴定意见的客观性、公正性、科学性，司法鉴定人员及专家均能出庭接受质询并就上述情况进行说明。”因军二一一司文鉴字[2017]第54号《司法鉴定意见书》系补充鉴定，该鉴定意见书不是原鉴定成员作出的鉴定，且二名鉴定人员不是本人在鉴定书上签字，不符合法定程序。军二一一司文鉴字[2017]第26号和第54号《司法鉴定意见书》均存在瑕疵，原告高某某提出申请重新鉴定的理由，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，本院同意原告高某某对本案重新鉴定。本院于2017年11月7日通过大兴安岭地区中级人民法院技术室依法委托吉林瑞光司法鉴定中心对本案重新鉴定。吉林瑞光司法鉴定中心于2017年12月6日作出吉瑞司鉴中心[2017]文鉴字第1205号《文书鉴定意见书》，鉴定意见：《定金合同》纸张下半部，手写收到定金款陆拾捌万元整¥680000.00元字迹下，收款人处“刘某某”的签名与该合同中刘某某（左上）（中间）的签名是同一时间、相同成份的笔、同一人所写。一审法院认为，原、被告之间双方争议的焦点为：1.被告刘某某是否违约；2.原、被告双方定金数额的确定；3.被告人刘某某是否全部收到定金68万元；4.合同是否协议解除；5.欠款25万元是否应该偿还。原告高某某与被告刘某某签订的《定金合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，该《定金合同》合法有效，受法律保护。原告高某某与被告刘某某签订的《合同书》第一页内容，约定的权利义务关系明确，对双方具有约束力。但被告刘某某与王晓非、赵海涛先于高某某签订合同，在高某某交付定金后，无法正常进入约定的厂房进行建厂生产，刘某某又不能按照合同约定提供木材、厂房、场地及相关手续等给高某某使用，导致原、被告签订的合同不能履行，被告刘某某应承担违约责任。原告高某某与被告刘某某签订的《定金合同》中约定定金数额为68万元，原告高某某事先找人在《定金合同》下部手写“收到68万元定金”的收条，被告刘某某在该收条下方签上自己的名字，被告委托代理人认为不是被告本人签名，经吉林瑞光司法鉴定中心鉴定，收条的收款人处“刘某某”的签名与《定金合同》中刘某某的签名是同一人所写。因此，对被告刘某某收到定金68万元的事实，予以认定。本案原、被告双方签订的主合同标的额为290万元，原、被告双方约定的定金数额为68万元，其定金数额超出主合同标的额百分之二十部分为10万元，原告高某某主张该10万元定金双倍返还的请求，无法律依据，不予支持。被告刘某某未能提供证据证实合同已经解除，故对其主张解除合同的辩解观点，不予支持，应认定双方签订的合同未予解除。《定金合同》中约定，由被告刘某某用桦木偿还25万元欠款，现原、被告双方均承认没有用桦木偿还此款，对被告刘某某欠原告高某某25万元的事实，予以认定。综上所述，被告刘某某在合同履行过程中未按照《合同书》的约定积极履行义务，在双方并未明确解除合同情况下迟延履行合同义务，其行为构成违约。被告刘某某的违约行为，使原告高某某造成一定的经济损失。根据原、被告双方签订的《定金合同》中约定“甲方违约双倍返还定金”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条的规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”故原告高某某要求被告刘某某双倍返还定金的主张，具有事实及法律依据，本院予以支持。68万元定金中，超出主合同标的额百分之二十部分的定金10万元，不适用定金罚则；58万元应双倍返还。被告刘某某应给付原告高某某定金116万元，定金本金10万元及欠款25万元，扣除已先行给付的40万元定金，还应给付原告高某某定金86万元及欠款25万元。判决：一、被告刘某某返还原告高某某定金本金及双倍定金共计86万元；二、被告刘某某偿还原告高某某欠款25万元。上述款项共计111万元，在判决发生法律效力十日内给付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供证据1.上诉人刘某某的房照复印件三份和村委会证明，在（2016）黑27民终223号卷宗中，拟证明涉案的木材加工厂场地使用面积是5万多平米，可以用作厂房面积是620多平方米，这两份证据可以证实上诉人刘某某提供给木材加工者的场地足以容纳十家木材加工厂，并非是一审法院认定的只能容纳一家。证据2.阿荣旗公安局出具的立案通知书一份，在（2016）黑27民终223号卷宗中，拟证明本案一审时证人赵海涛涉嫌诈骗刘某某的木材款140多万元，阿荣旗公安局已经受理，正在侦办中，因此可以证实赵海涛在一审时所出具的任何书面证言和视听资料，因为与刘某某有重大利害关系，所以赵海涛的证言证词不具有证明效力。证据3.2018年4月12日，吉林省司法厅行政审批办公室提供的吉林瑞光司法鉴定中心鉴定人徐曼菊、ＸＸＸ的刑事技术资格证，该份证据可以证明在吉林省司法厅备案的职业资格证当中没有文书鉴定的毕业证或文书鉴定培训合格证，因此该两位鉴定人对本案出具的2017第1205号鉴定意见书是违法的、无效的，不具有证据效力。证据4.刘某某、刘铁军2014年12月19日到天津去购买车辆时信息查询单两张，拟证明与一审时提交的两张车票的时间是吻合的，完全可以证实2014年12月19日到12月20日，刘某某根本不在阿荣旗。而高某某提交的合同书第二页伪造的时间是2014年12月20日，证明合同书是虚假的。对以上上诉人在二审期间提交的新证据，本院认为，证据1、证据2在（2016）黑27民终223号案件中已经提交，不属于新证据。同时也无法证明能够履行上诉人与高某某签订的木材买卖加工合同。也不能证明赵海涛与高某某存在利害关系。故本院对其证明的内容不予采信。证据3，原审卷内吉林瑞光司法鉴定中心鉴定人徐曼菊、ＸＸＸ的刑事技术资格证执业类型中已经标明了文书鉴定、痕迹鉴定资格，因此对此证据本院不予采信。证据4只能证明刘某某购买过车票，但是否是本人乘车，无法证明。故本院对此证据不予采信。对当事人二审争议的事实本院认定的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点：一、刘某某是否存在违约行为；二、刘某某是否收到全部的定金款68万元；三、定金合同中的25万元欠款是否应予一并审理。一、关于刘某某是否存在违约行为本院认为，上诉人刘某某与被上诉人高某某签订的《合同书》是双方真实的意思表示，不违反法律效力性强制性规定，虽然上诉人认为该合同第二页是高某某伪造的，但对于第一页中双方约定的权利和义务是明确的，应对其效力予以确认。该合同中第一、三、四条约定了由上诉人刘某某负责建厂和生产过程中的一切手续办理，及与工商、税务、劳动、消费、环保、政府事项的沟通和上缴税费事宜。无偿提供营业执照、厂房、场地、变电系统设备，并每年向高某某提供木材共4000米。对双方具有约束力，双方应严格按照合同约定的权利义务履行。现上诉人刘某某将厂地先行让与他人，又不能按照合同约定提供木材、厂房、场地及相关手续等给高某某使用，导致原、被告签订的合同不能履行，被告刘某某应承担违约责任。上诉人抗辩的该场地能容纳十家木材加工厂的理由，证据不足，本院不予支持。二、刘某某是否收到全部的定金款68万元的问题本院认为，双方签订的《定金合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。定金合同是实践性合同，以实际交付定金为生效要件。上诉人主张实际收到定金40万元，双方签订的《定金合同》已经生效。因此，实际交付定金的数额如何确定成为本案认定事实的关键所在。为此一审法院对合同中下方的收条部分是否为刘某某本人同一时间书写进行了鉴定。一次是委托中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心于2017年5月17日作出军二一一司文鉴字[2017]第26号《司法鉴定意见书》，和军二一一司文鉴字[2017]第54号《司法鉴定意见书》（此鉴定为补充鉴定）,鉴定意见均为不是同一人所写。但该鉴定意见中的鉴定人签名不是鉴定人本人所签，故该鉴定意见本院不予采信。吉林瑞光司法鉴定中心对本案重新鉴定。鉴定意见：《定金合同》纸张下半部，手写收到定金款陆拾捌万元整¥680000.00元字迹下，收款人处“刘某某”的签名与该合同中刘某某（左上）（中间）的签名是同一时间、相同成份的笔、同一人所写。此鉴定也是经法院对外委托进行的司法鉴定，具有客观性，科学性，本院予以采信。故应认定刘某某实际收到定金款68万元。三、定金合同中的25万元欠款是否可以一并审理按照最高人民法院〔2011〕42号《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中“关于同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”。本案欠款在定金合同中一并作出了约定。案由分别为定金合同纠纷和债务纠纷，为了减少当事人的诉累，因此本案25万元的债务纠纷可以在本案中一并进行审理。对于25万元欠款上诉人无异议，但提出该款项已由高某某在内蒙古自治区阿荣旗法院提起了诉讼的抗辩，经查，阿荣旗法院受理的是两笔欠款纠纷，无法证明两笔欠款中包括本案的25万元，对此抗辩理由本院不予支持。关于上诉人提出案件管辖问题，因本院（2016）黑27民辖终1号民事裁定已经确定本案由新林区法院管辖，对上诉人提出的本案应由阿荣旗法院管辖的上诉理由不成立。综上所述，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
上诉人刘某某因与被上诉人高某某定金合同、欠款纠纷一案，不服新林区人民法院（2017）黑2703民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某某及其委托诉讼代理人郝维强、被上诉人高某某及其委托诉讼代理人王程到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,790元（上诉人刘某某预交15,690元），由上诉人刘某某负担14,790元，退回上诉人刘某某900元。本判决为终审判决。