全家良、张某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：全家良，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北大冶市人，身份证登记地址：湖北省大冶市。
法定代理人：明某，女，xxxx年xx月xx日出生，湖北大冶市人，身份证登记地址：湖北省大冶市)。
委托诉讼代理人：贾林，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审被告）：张某（曾用名张援越），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黄石市人，身份证登记地址：湖北省黄石市。
委托诉讼代理人：金云，湖北善远律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：黄石市下陆建筑有限责任公司，住所地：黄石市下陆区老下陆街办发展大道52号。
法定代表人：舒亚鹏，系该公司总经理。

上诉人全家良与被上诉人张某、黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下陆建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2016）鄂0704民初175号民事判决。宣判后，全家良不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人全家良的法定代理人明某及其委托诉讼代理人贾林，被上诉人张某的委托诉讼代理人金云到庭参加了诉讼。被上诉人下陆建筑公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
全家良上诉请求：撤销原判，依法改判。其依据的事实和理由是：一、一审判决认定上诉人承担40%的责任的事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人张某之间形成的是劳务关系，而不是承揽关系。依照合同法的相关规定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务协议》中关于“所有伤亡事故由上诉人承担”的条款无效。一审判决认定上诉人酒后未戴安全帽上班证据不足。二、一审判决认定被扶养人全忍未丧失劳动能力不当。被扶养人全忍早在2012年6月18日被相关部门认定为肢体残疾且颁发了残疾人证，对照“三级残疾”的有关规定，基本属于丧失劳动能力且无生活来源，需要上诉人抚养。三、一审判决将护理期限确定为10年不当。上诉人现年51岁，按照中国男性平均寿命计算，其所需要的护理期限超过20年。一审判决确定为10年显然过短。四、一审判决存在漏判。上诉人住院期间及诉前护理费为38560元，鉴定前的医疗费为820.50元，一审判决均未处理。
二审审理查明：一审认定的事实属实。
本院另查明，上诉人全家良之子全忍于2009年1月11日被他人砍伤，后经湖北省大冶市人民法院审理达成刑事附带民事调解，由各责任人分别赔偿其损失共计25万元。上述调解书已发生法律效力并已部分执行。2016年8月24日，黄石求实司法鉴定中心作出（2015）临字第379号司法鉴定意见书，认为全忍劳动能力完全丧失。

本院认为，被上诉人张某将其承包的“吴都休闲广场”中的泥工部分转包给上诉人全家良承包，双方签订了《建设工程劳务协议》，协议约定了工程款为包干价。在二审庭审中，上诉人亦陈述其自行组织施工队伍，并由其给施工人员发放劳动报酬。故上诉人全家良与被上诉人张某之间符合承揽法律关系特征。上诉人认为其与被上诉人张某之间是劳务关系的上诉理由不符合客观事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审判决依照上述司法解释的规定及考虑上诉人作为承揽人在施工中未尽到安全注意义务等因素，酌情认定其应承担40%的责任并无不当。
关于应否计算上诉人全家良之子全忍的被抚养人生活费的问题。虽然上诉人全家良在二审举证全忍经鉴定已经完全丧失劳动能力，但其受伤系因案外人伤害造成，且湖北省大冶县人民法院已经就刑事附带民事部分进行调解并由相关责任人赔偿其损失，上述文书正在执行中。故上诉人全家良之子全忍虽然丧失劳动能力，但并非无生活来源，其上诉要求在本案中再计算被扶养人生活费没有事实和法律依据。
关于上诉人的护理期限计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，上诉人全家良因伤致三级残疾，没有生活自理能力，综合考虑其年龄、健康状况等因素，依照上述司法解释的规定，对其护理期限宜一次性计算二十年。故上诉人上诉要求对其护理期限计算二十年的上诉请求，本院予以支持。
关于上诉人上诉提及的一审漏判的护理费及医疗费问题，因其在一审起诉的诉讼请求中未包含上述费用，故二审不做处理。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初175号民事判决。
二、张某赔偿全家良各项损失505087.21元，黄石市下陆建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任。该款于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回全家良的其他诉讼请求。
一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费13821元，已经本院院长批准免交。
本判决为终审判决。

审　判　长　　廖春花 审　判　员　　柯　君 代理审判员　　刘岳鹏

书记员：胡航