保定东兴建设有限责任公司、保定恒源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：保定东兴建设有限责任公司，住所地河北省保定市建华南路138号。
法定代表人：张兴武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王连军，该公司员工。
委托诉讼代理人：崔东东，河北颂和安达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：保定恒源房地产开发有限公司，住所地河北省定兴县新1**国道东西辛告村西。
法定代表人：温宝恒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐自祥，该公司员工。

再审申请人保定东兴建设有限责任公司以下简称东兴公司与被申请人保定恒源房地产开发有限公司以下简称恒源公司建设工程施工合同纠纷一案，保定市中级人民法院于2014年4月15日作出（2014）保民二初字第5号民事判决。判后东兴公司和恒源公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日作出（2014）冀民一终字第232号民事裁定，撤销原判，发回重审。保定市中级人民法院于2015年5月12日作出（2015）保民二初字第1号民事判决。判后东兴公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日作出（2015）冀民一终字第401号民事裁定，撤销原判，将本案再次发回重审。保定市中级人民法院于2016年2月23日作出（2015）保民二初字第49号民事判决。判后东兴公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2016年12月5日作出（2016）冀民终834号民事判决。判后东兴公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年12月20日作出（2017）最高法民申977号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东兴公司的委托诉讼代理人王连军、崔东东，恒源公司的委托诉讼代理人齐自祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审庭审中，东兴公司对其实际施工负责人王连军在恒源公司以借款形式支取50万元的事实予以认可，但表示该50万元如作为恒源公司已付工程款扣除，则王连军所打借条应当撤销，该50万元借款不应再另行偿还，本院对该50万元借款作为恒源公司已付工程款相互抵顶予以确认。
东兴公司上诉还提出恒源公司向王连军支付的120万元是地下车库款，不应算作对25#楼的付款，而恒源公司认为地下车库工程款已经结清，该120万元就是对25#楼的付款。因东兴公司否认地下车库由其承包，在本案中亦未就地下车库工程款主张权利，而王连军既作为东兴公司的实际施工负责人对25#、21#楼进行了施工，也对地下车库部分工程进行了施工，根据王连军就120万元出具的收据无法准确判断该120万元付款对应的是哪一项工程，在此情况下，本院确定该120万元系对25#楼所付工程款，如果地下车库的施工人对恒源公司就地下车库的付款数额存在争议，双方可另行结算。
本院二审查明的其它事实与一审一致。
本院二审认为，本案中双方当事人争议的核心问题是，对东兴公司诉请的工程欠款数额如何确定。首先，由于东兴公司提交的竣工结算文件不能直接作为结算工程款的依据，同时在双方没有专门约定的情况下，即使恒源公司未在合理期限内予以答复，亦不能依据合同文本的通用条款推定其对东兴公司的结算文件予以认可；其次，北京中盛兴业造价咨询有限公司出具的“工程结算编制报告书”，并未经过相关法定程序，而是由东兴公司单方委托进行，亦不能作为结算工程款的依据；第三，本案原二审及重审中，法院根据举证责任分配规则，多次向东兴公司释明其认为已完成举证责任的理由不能成立，应由其申请通过司法鉴定确定工程价款，但直至本次二审中，东兴公司仍坚持认为已完成举证责任而拒绝申请鉴定，且拒绝接受调解，故本案最终无法通过司法鉴定确定工程价款系因东兴公司不履行举证义务所致，东兴公司对此应承担相应的法律后果。具体而言，关于25#楼工程价款，二审庭审中恒源公司表示在未经鉴定的情况下，可暂按施工合同约定的工程价款13760947元进行结算，但应扣除恒源公司已付工程款、外包工程价款及代付材料款、垫付地暖施工款，依此计算，恒源公司应付东兴公司25#楼工程欠款为：13760947元－10900000元－1364840.21元－940014.84元－190000元＝366091.95元；对于25#楼洽商变更部分的工程价款，恒源公司认为只能通过鉴定确认。关于21#楼工程价款，21#楼施工合同约定工程价款为14124229元，恒源公司支付工程款及代付材料款共计7446828.5元（5600000元＋456771元＋1390057.5元），已达合同总价款的50%以上；因东兴公司对21#楼只施工至主体完工，并未完成合同约定的全部施工内容，其已施工完成的工程价款是多少以及是否存在欠付工程款，在未经鉴定的情况下，本院对此无法确认。
另，恒源公司二审中还主张，对于25#楼工程如按合同约定的价款结算，还应扣除合同价款5%的质保金。鉴于该工程2011年12月20日即已竣工并经过验收合格交付使用多年，且双方并未约定质保金的暂扣期限，故对恒源公司要求再行扣除质保金的理由不予采纳。
因恒源公司欠付东兴公司工程款，客观上给东兴公司造成相应损失，故对本判决已认定的工程欠款应当支付合理利息。
综上，恒源公司对本案中能够确定的工程欠款应当承担给付责任并支付相应利息，对于25#楼洽商变更部分的工程价款以及21#楼东兴公司已施工部分的工程价款，因东兴公司不履行应负的举证义务，导致对上述工程价款数额无法认定，东兴公司在本案中对此应承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，遂判决：一、撤销保定市中级人民法院（2015）保民二初字第49号民事判决；二、保定恒源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付保定东兴建设有限责任公司工程款366091.95元，并自2011年12月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、驳回保定东兴建设有限责任公司的其它诉讼请求。二审案件受理费72416元，由保定东兴建设有限责任公司负担65416元，由保定恒源房地产开发有限公司负担7000元。
本院再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为，关于举证责任分配的问题。东兴公司作为原告，没有举证证明已按照合同约定和国家工程竣工验收的有关规定，向恒源公司提供了完整的竣工资料及竣工验收报告，以及能够证明案涉工程实际施工量的有关资料，原审法院在工程量不清，工程款无法依据合同约定据实结算的情况下，告知东兴公司负有举证责任，其可以申请鉴定。因东兴公司拒绝申请鉴定，原审判决其承担举证不能的责任，并无不当。原审审理期间东兴公司单方委托北京中盛兴业造价咨询有限公司制作了“工程结算编制报告书”，主张将该报告书作为结算工程款依据。因该结算报告系东兴公司单方委托，恒源公司不予认可，原审法院未予采信，并无不妥。故东兴公司关于举证责任不应由其承担的申请理由不能成立。关于120万元和分包工程款1364840.21元应否从应付工程款中扣除问题。东兴公司虽主张王连军支取的120万元不是恒源公司对25＃楼所付工程款，不应予以扣减，1364840.21元不应按分包项目从施工合同约定的工程价款内扣除，但没有提供该120万元系地下车库工程款的证据，也没有证明案涉分包项目实际由东兴公司施工。在无相关证据佐证的情况下，该申请再审理由亦不能成立。关于190000元垫付地暖施工款应否从应付工程款内扣除的问题。东兴公司主张本院二审将东兴公司为恒源公司垫付地暖施工款190000元，认定为恒源公司已付款，在应付工程款内扣除，明显错误。经查，一、二审在事实认定部分，已认定190000原系东兴公司垫付工程款，对此恒源公司也同意东兴公司的观点，认可该款项不应在应付工程款中扣除，而是恒源公司应给付东兴公司的垫付款。故对该笔款本院二审存在计算错误的问题，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

审判长 宋威
审判员 李源
审判员 曲大鸣

书记员： 刘洁