侯某某与徐某有、宋某等健康权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：徐某有，无职业。
委托诉讼代理人：赵秀伟，黑龙江龙跃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯某某，学校职工。
委托诉讼代理人：侯贺春，机关干部。
委托诉讼代理人：王勇，黑龙江铭昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋某，无职业。
被上诉人（原审被告）：讷河市汇东建筑工程有限责任公司。
法定代表人：杜剑波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杜青峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘春，该公司法律顾问。

上诉人徐某有因与被上诉人侯某某、宋某、讷河市汇东建筑工程有限责任公司（以下简称汇东建筑公司）健康权纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2015）齐垦民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于同年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人徐某有及其委托诉讼代理人赵秀伟，被上诉人侯某某的委托诉讼代理人侯贺春、王勇，被上诉人汇东建筑公司的委托诉讼代理人杜青峰、刘春到庭参加诉讼，被上诉人宋某经传票传唤，未到庭参加诉讼，按缺席处理。本案现已审理终结。
徐某有上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，判决上诉人在本案中承担损失70%计933，504.10元，判决宋某、汇东建筑公司、黑龙江永祥房地产开发有限公司（以下简称永祥开发公司）及实际侵权人郭靖承担连带赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人。1.一审法院应追加永祥开发公司作为本案共同被告。宋某挂靠永祥开发公司对黑龙江省繁荣种畜场鑫馨家园小区建筑工程进行开发，该事实已由一审法院在判决书中第10页予以认定。该公司将工程发包给不具有施工资质的宋某进行施工，其存在重大过错，导致事故发生，应与承包方承担连带责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，一审法院应追加实际侵权人郭靖为本案共同被告。二、侯某某在本案中存在过错应承担30%的责任。侯某某进入施工现场未得到徐某有的准许，也未与徐某有取得联系，上诉人对此事不知情，侯某某贸然进入工地，未采取必要的安全措施，也没有观察清楚当时施工现场的状况，在塔吊工作过程中，明知存在重大风险却没有进行避让，以致事故发生，一审判决其承担责任的比例过小，请二审法院酌情改判。
侯某某辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
汇东建筑公司辩称，一、对上诉人提出的第一项、第二项诉讼请求无异议，对第三项诉讼请求，要求汇东建筑公司与宋某承担连带责任有异议，对其请求永祥开发公司及郭靖承担连带责任无异议。二、根据原审判决认定的事实，汇东建筑公司与永祥开发公司同样是宋某的挂靠单位，基于同一事实及同一法律规定既然未要求永祥开发公司承担责任，也不应当判决汇东建筑公司承担连带责任。一审时被上诉人候志华已经要求追加永祥开发公司作为共同被告参加诉讼，一审法院予以驳回，基于同一事实及法律规定，汇东建筑公司应与永祥开发公司同样不应作为本案的被告。
宋某未向本院提交答辩意见。
侯某某向一审法院起诉请求：三被告赔偿原告侯某某的各项损失：1.医疗费84，900.30元；2.住院伙食费4，950.00元；3.护理费812，350.00元；4.误工费49，320.00元；5.伤残赔偿金361，712.00元；6.鉴定费及鉴定检查费3，960.00元；7.交通费300.00元；8.被抚养人生活费35，405.00元；9.精神损害抚慰金30，000.00元，合计1，382，897.30元。
一审法院认定事实：2014年初，宋某挂靠永祥开发公司，对繁荣种畜场鑫馨家园小区建设工程进行开发，同时，宋某挂靠汇东建筑公司对该工程进行施工建设，庭审中，宋某、汇东建筑公司均承认双方系挂靠关系。2014年4月10日，宋某与徐某有签订了繁荣种畜场鑫馨家园小区1、2、3号楼的清包合同，约定由徐某有对繁荣种畜场鑫馨家园小区1、2、3号楼进行施工建设。徐某有系不具备建设工程施工资质的实际施工人。2014年5月19日，徐某有在组织施工过程中，其雇佣的塔吊司机郭靖在操作塔吊往施工现场吊运红砖时，从塔吊的吊篮掉落两块红砖，将正在施工现场装木材的侯某某砸伤。另查明，2014年5月19日，该工地卖给杨敏刚废旧木材，侯某某是帮助杨敏刚到工地去装车。侯某某进入施工现场装木材系该工地许可。但侯某某进入施工现场并未向有关人员索要、佩戴安全帽。侯某某受伤后，当即被送至齐齐哈尔市第一医院进行治疗。经诊断原告伤情为：重度开放性脑损伤、脑挫裂伤、双侧硬膜下出血、癫痫、颅骨多发颅骨折、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤。2014年8月7日伤情好转出院，住院80天，花费医药费100，450.43元。2014年12月21日第二次住院至2015年1月9日好转出院，住院19天，花费医药费44，449.87元。期间宋某、杨敏刚分别垫付医药费3万元。本案在审理过程中，经侯某某申请，2015年7月9日，一审法院依法委托齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心对侯某某的伤残等级等事项进行了鉴定。鉴定结论为：1.侯某某的伤残等级为三级；2.侯某某两次住院期间需完全护理依赖，需2人护理。住院间隔期间及第二次出院后，以及评残后需大部分护理依赖，需1人护理；3.伤后12个月可以医疗终结；4.误工损失日为12个月。发生鉴定费3，400.00元，鉴定检查费560.00元。经宋某申请，2016年1月13日，一审法院依法委托齐齐哈尔市安通司法鉴定中心对侯某某的伤残等级等事项进行了二次鉴定。鉴定结论为：1.被鉴定人侯某某的伤残等级为三级;2.伤后12个月医疗终结；3.护理期为伤后至评残日。评残后需大部分护理依赖；4.二次手术费用按实际发生数额计算。宋某支付鉴定检查费510.00元。宋某主张发生鉴定费4，000.00元，由于未能提供有效票据，对鉴定费额度不予采信。再查明，原告侯某某母亲孙玉兰（xxxx年xx月xx日出生）需原告抚养，赡养人共二人，分别是原告侯某某、原告弟弟侯志强。侯某某住院期间，宋某、杨敏刚各垫付医疗费3万元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人人身权利，应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。本案徐某有系不具备安全生产条件的实际施工人，其雇佣的塔吊司机郭靖操作塔吊过程中，致使红砖掉落导致原告受伤。应由雇主徐某有承担赔偿责任。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。宋某将建设工程发包给无资质的自然人徐某有进行施工，施工中给侯某某造成损害，应当与徐某有承担连带赔偿责任。宋某挂靠讷河市汇东建筑工程有限责任公司对建设工程进行施工建设，讷河市汇东建筑工程有限责任公司亦应与徐某有承担连带赔偿责任。侯某某主张赔偿的医疗费84,900.30元、住院伙食补助费4,950.00元（99天×50元）、定残后护理费（大部分护理依赖、1人护理）789，120.00元（49，320.00元/年×80%×20年）、伤残赔偿金361,712.00元（22，607.00元×20年×80%）、鉴定费3，400.00元、鉴定检查费560.00、交通费300.00元、被抚养人生活费35，405.00元（14，162.00元×5/2）、精神抚慰金30，000.00元。以上各项均在法定赔付额度内，予以支持。侯某某主张赔偿的住院期间的护理费23，230.00元，证人郝某、王某虽未出庭，但侯某某要求赔付的护理费额度没有超出按2015年度居民服务和其他服务业的年平均工资标准（49，320.00元/年）计算的护理费，予以支持。侯某某主张赔偿的误工费49，320.00元，庭审中，由于侯某某没有实际误工损失，其自行放弃该请求，予以许可。以上支持赔偿原告的数额为1，333，577.30元。由于侯某某进入建设施工现场未索要、佩戴安全帽，自身未尽到安全注意的义务，对其致伤有过错，应承担10%的责任。宋某主张鉴定检查费510.00元，本院予以采信。但重新鉴定的结论与初次鉴定结论相同。故该检查费由宋某自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条，《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、被告徐某有于本判决书生效十日内赔偿原告侯某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金等各项损失1，333，577.30元的90%计1，200，219.57元。二、被告宋某、被告讷河市汇东建筑工程有限责任公司与被告徐某有承担连带赔偿责任。案件受理费7，014.50元，由被告徐某有负担。被告宋某、被告讷河市汇东建筑工程有限责任公司与被告徐某有承担连带责任。
二审审理期间，上诉人徐某有围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人举示的《房地产开发协议书》一份、黑龙江工程招标网截图文件、《黑龙江省农垦总局（2013）187号文件》（复印件），欲证明繁荣种畜场危房改造项目已经由黑龙江省农垦总局进行了规划立项，永祥开发公司通过黑龙江工程招标网进行了正式的工程招标，其作为开发单位与黑龙江省繁荣种畜场签订了正式的房地产开发协议书，但是该公司将工程整体转包给宋某，宋某借用该公司资质进行了实际施工，永祥开发公司既存在违法分包的行为，又存在出借开发公司资质，在本案中应承担连带责任，在开发协议书第三页法定代表人处盖有宋某的名章，宋某并不是该单位的法定代表人，只是为了实现挂靠开发单位的目的，而出具的名章。被上诉人侯某某认为该证据不能证明宋某与永祥开发公司系挂靠关系。本院认为，被上诉人侯某某对上述证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以采信，原审中宋某未否认其与永祥开发公司系挂靠关系，可以认定双方之间存在挂靠关系。
本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为本案应否追加永祥开发公司以及塔吊司机郭靖作为本案的被告，侯某某自行承担责任的比例应为多少。
关于本案应否追加永祥开发公司以及郭靖作为本案被告的问题。本案事故发生在施工环节而非开发环节，故应由施工单位及挂靠人、实际施工人承担民事责任。宋某与永祥开发公司虽存在挂靠关系，但永祥开发公司并非是涉案工程的生产经营单位，因此永祥开发公司与本案无关，徐某有要求追加永祥开发公司为本案被告，缺乏法律依据，本院不予支持。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”规定，侯某某起诉要求雇员郭靖的雇主徐某有承担民事责任并无不当，郭靖并不是必要的共同诉讼人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》早于《中华人民共和国侵权责任法》公布实施，两者如有不一致之处，应以后者为准，因此不应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定追加雇员郭靖为本案的被告。雇主徐某有如需行使追偿权，可另行向郭靖主张。
关于侯某某自行承担责任的比例应为多少的问题。原审侯某某举示的黑龙江省农垦齐齐哈尔管理局安监局的询问笔录足以证实侯某某进入施工现场取得了现场工作人员的同意，徐某有作为实际施工人负有维护现场工作安全的义务，徐某有的雇员未对侯某某采取有效的安全防范措施，未及时告知塔吊驾驶人员郭靖注意避让，因此实际施工人徐某有对事故的发生负有严重的过错，原审认定侯某某疏于对自我安全的防范，自行承担10%的民事责任是适当的，徐某有对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，徐某有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,014.50元，由上诉人徐某有负担。
本判决为终审判决。

审判长　　董力源 审判员　　周志强 审判员　　苏　倡

书记员：翟士岩