佳木斯永泰棚业有限公司与中建程某建设工程集团有限公司、黑龙江省铁力农场建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：佳木斯永泰棚业有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区胜利路中段。
法定代表人：刘银岭，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵云章，佳木斯永泰棚业有限公司法律顾问，
被上诉人（原审被告）：中建程某建设工程集团有限公司，住所地哈尔滨市道里区通达街347号光华小区105栋14层E号。
法定代表人：牟汉君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕莹，黑龙江红旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省铁力农场，住所地黑龙江省伊春市铁力农场。
法定代表人：李志维，该农场场长。
委托诉讼代理人：宋涛，黑龙江省铁力农场司法科助理员。
委托诉讼代理人：吴科星，黑龙江省铁力农场计财科科员。

上诉人佳木斯永泰棚业有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人中建程某建设工程集团有限公司（以下简称中建程某公司）、黑龙江省铁力农场（以下简称铁力农场）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院〔2015〕绥民初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人刘银岭及委托诉讼代理人赵云章，被上诉人中建程某公司委托诉讼代理人吕莹，被上诉人铁力农场委托诉讼代理人宋涛、吴科星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永泰公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决中建程某公司给付尚欠工程款510,000.00元，给付因违约给上诉人造成多支出人工费、材料费等费用1,549,140.00元；三、判决铁力农场给付1,239,842.04元；四、中建程某公司、铁力农场承担一、二审诉讼费用。事实及理由：2013年8月6日，上诉人与中建程某公司签订一份协议，约定由上诉人施工安装钢骨架育秧大棚，工程总造价1,600,000.00元。上诉人于2013年8月22日进场施工，由于中建程某公司未履行协议，至2013年10月30日才将约定的40%工程款汇入上诉人账号，违约69天，造成上诉人一系列损失，并直接影响协议工期，导致冬季施工。铁力农场已将工程款支付给中建程某公司，但中建程某公司仅支付上诉人1,090,000.00元，尚欠510,000.00元。上诉人实际损失包括等待期间支付进驻人员工资、伙食费等费用，冬季施工增加人工费及其他费用，上述费用共计1,549,140.00元。铁力农场在上诉人施工过程中，单方改变协议中规定的大棚规格，增加长度、宽度，由此增加了总面积，造成上诉人增加了人工费、材料费等费用，共计1,239,842.04元。由于中建程某公司、铁力农场的过错，造成上诉人严重经济损失，中建程某公司、铁力农场应承担给付责任。上诉人认为一审法院未依法支持上诉人合法权益，判决结果显失公平，请求依法改判支持上诉人的请求。
中建程某公司答辩称：一、答辩人已经完全履行合同，因上诉人进场原材料不合格，答辩人才迟延付款；二、经与上诉人对账，答辩人应当支付上诉人370,000.00元，上诉人应当支付答辩人100,000.00元大棚膜款。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。
铁力农场答辩称：一、上诉人主张答辩人赔偿，没有法律依据。黑龙江省铁力农场铁中管理区国家农业综合开发高标准农田建设示范项目土建工程经公开招标，中建程某公司中标，答辩人与中建程某公司存在合同关系，与上诉人无任何关系。从合同相对性角度，答辩人没有向上诉人支付款项义务。上诉人向答辩人主张赔偿损失，没有法律依据；二、答辩人已经按照与中建程某公司签订的《建设工程施工合同》履行了义务，对于本案诉争事实不承担任何责任。答辩人出具的财务情况说明及相关票据可以证实答辩人与中建程某公司结算全部工程款项，上诉人在其起诉状中也承认答辩人义务已经履行完毕，故答辩人不应承担责任；三、答辩人与上诉人不存在合同关系，答辩人就工程量的变更只与中建程某公司有关，且在工程最终审计结算时，是按实际施工面积与施工所用材料重量进行造价审计，并且按照实际审计价格向中建程某公司支付了实际施工的全部工程款，包含了增加施工面积和横梁变更燕尾槽部分，对此，上诉人是认可的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，作为发包人的答辩人只有在欠付中建程某公司工程款的情况下，才在欠付价款范围内对实际施工人承担责任，故答辩人对本按诉争事实不承担责任。综上，上诉人的上诉理由无法律和事实依据，请求驳回上诉人上诉请求，诉讼费用由上诉人自行负担。
永泰公司向一审法院起诉请求：一、中建程某公司给付尚欠工程款510,000.00元。二、中建程某公司给付因违约造成的人工费、伙食费等各项损失1,549,140.00元。三、铁力农场给付单方改变施工大棚规格，增加大棚面积而增加大棚面积工程价款336,240.00元、人工费254,680.00元、材料运输费32,000.00元、材料损失费524,400.00元，共计1,147,290.00元。原审庭审中，永泰公司增加诉讼请求，称在施工中铁力农场要求将原设计5道横梁中的2道改成燕尾槽，增加费用121,475.00元，请求中建程某公司、铁力农场支付。
一审法院认定事实：2013年2月3日，中建程某公司中标承建铁力农场铁中管理区高标准农田建设示范项目，与铁力农场签订了《建设工程施工合同》，承建铁力农场发包的七项工程，其中包含钢骨架育秧大棚。2013年8月6日，中建程某公司与永泰公司签订《铁力钢骨架大棚承包协议》，将其承建的钢骨架育秧大棚转包给永泰公司施工。协议约定施工大棚为6米宽138栋，10米宽14栋，工程总价款人民币160万元。每栋大棚规格及标准按图纸设计要求施工。后在永泰公司施工过程中，发包方铁力农场按职工需求将6米宽大棚改为7米宽大棚，并将大棚5道横梁中的2道改为燕尾槽。永泰公司按照铁力农场的要求完成了施工，施工所使用的横向6分镀锌钢管壁厚1.6mm,纵向4分镀锌钢管壁厚1.2mm，图纸设计要求横向6分镀锌钢管壁厚2.5mm,纵向4分镀锌钢管壁厚2.0mm。在对工程审计验收时，因永泰公司施工所用原材料与图纸设计标准不符，被审计核减工程造价197,800.00元。2014年6月20日，该工程通过竣工验收。至永泰公司起诉时，中建程某公司已支付原告工程款1,090,000.00元。
又查明，中建程某公司承建铁力农场发包7项工程，工程审核总造价为6,988,093.22元，其中钢骨架育秧大棚最终审核造价为1,944,382.96元，上述工程款铁力农场已全部给付被告中建程某公司。
一审法院认为：原告永泰公司与被告中建程某公司签订的《铁力钢骨架大棚承包协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律禁止性规定，合法有效。双方应严格按照协议约定履行各自义务。
关于被告中建程某公司是否拖欠原告工程款的问题。原告诉称被告中建程某公司尚余510,000.00元工程款未付。被告中建程某公司辩称已不再拖欠原告工程款。并列举扣款明细如下：1.因原告在施工过程中所使用原材料与图纸设计标准不符被审计核减掉197,800.00元，应由原告承担；2.按原告与被告程某公司签订协议约定，预留工程总价款5%质保金80,000.00元（160万元×5%）；3.农场职工自扣38栋大棚塑料膜钱102,334.05元，应予扣除；4.因原告逾期完工，造成被告程某公司养老保险税税点损失40,000.00元应予扣除；5.按双方协议约定，原告应为被告开具100万元发票而未开具发票费用40,000.00元，应予扣除；6.因大棚出现质量问题需要维修而原告未维修委托第三方维修费用60,800.00元，应予扣除；7.因原告施工中的违纪行为，对原告罚款20,000.00元。上述各项扣款总额为540,934.05元，已超过原告剩余工程款510,000.00元，被告对此超出部分将保留诉权。
对于上述各项扣款，原告均不认可。
对于因大棚施工所用原材料与图纸设计标准不符而被审计核减工程造价197,800.00元的问题。因原告没有充分证据证实其施工所用的钢管规格是合同相对方认可的规格，只能按协议书主文条款来确认标准。虽然实际施工所用钢管规格与图纸设计标准不符，但经设计部门进行钢结构计算确认可行后，各方均同意原告使用该规格的原材料进行施工，只是审计部门在对涉案工程进行最终审计时，因原材料问题核减工程造价款197,787.12元，其中含审计规费33,968.44元，这有被告中建程某公司提供的审核报告及育秧大棚审计分析表证实。不论原告承建大棚使用何种规格原材料，工程最终都要进行审计验收，审计部门都会收取行业规费，该审计行为针对的是二被告所签订的合同，非原告与被告中建程某公司所签订的合同，所以审计规费不应由原告承担。扣除审计规费33,968.44元，直接审减额为163,818.68元。又因审计部门审核的合同标的为2,498,417.74元，而原告所签订的合同标的为1,600,000.00元，两份合同标的不同，各项原材料的成本计价必不相同，所以把直接审减额163,818.68元全部由原告承担有失公平。本院认为，应按两个合同标的比来划分各自应承担的份额。按此方法，原告应承担的审计审减额应为104,910元（原告所签合同标的额1,600,000.00元÷被告程某公司投标报价标的额2,498,417.74元×直接审减额163,818.68元）。
对于被告中建程某公司预留原告质保金80,000.00元及委托第三方维修付维修费60,800.00元的问题。项目工程预留质量保证金的目的就是对工程质量的一种保证，当工程出现质量问题，需要进行修理时用于支付的修理费用。因此，被告中建程某公司不能在扣留质保金的同时又扣除维修费用，这属于重复扣款。对于被告中建程某公司所称维修费用支持的数额为31,060.00元（5栋大棚维修费10,900.00元+基础砼墩回填费用19,500.00元+材料费660.00元）。现涉案工程已过了一年质保期，按协议约定扣除维修费用后剩余的质保金应返还给原告。原告所称的1,000.00元补偿款，经与被告铁力农场核实，是大棚膜损坏后，大棚里正在培育的秧苗被风吹坏，原告因此付给农户的秧苗赔偿款，并非大棚维修费用，原告亦自认是补偿农户秧苗损失款，两者用途不一致，不能从维修费中冲减，亦不能因此推定损坏大棚仅有两栋。
关于农场部分职工自扣大棚塑料膜钱102,334.05元的问题。原告已经按施工大棚总量及规格购买了塑料膜，职工铺盖大棚膜完全是自发行为，与原告无关，非原告不履行义务。且被告铁力农场所称的职工自行铺盖的理由亦过于牵强，10月末11月初，并非北方育秧季节，不存在着急使用的情形。被告中建程某公司将该笔费用返还铁力农场是其二者间的法律关系行为，与原告无关，该笔费用不是由于原告违约造成的，所以原告不应承担责任。
对于被告中建程某公司所称因原告逾期完工造成的养老保险税税点损失40,000.00元应由原告承担的问题。在原告与被告中建程某公司所签订的合同中并没有就此项进行明确的约定，且在养老保险税税点上调之前，工程款已部分支付，被告现要求按合同约定的工程款全额计算税点没有依据，也并非逾期完工引发的必然损失，不予支持。
对于原告应为被告开具100万元发票未开具发票费用40,000.00元的问题。按照原告与被告中建程某公司所签订的承包协议中约定，原告应为被告中建程某公司提供材料费发票。因双方未就“如不能提供发票，需支付相应发票费用”进行约定，因此，对于被告中建程某公司所持的应扣减原告未开发票费用40,000.00元这一辩称意见，不予支持，原告应按约定为被告中建程某公司开具上述材料费发票。
对于被告中建程某公司因原告施工中有违纪行为对其罚款20,000.00元的问题。被告中建程某公司是一个从事工程建设的企业，并非具有行政执法职能的行政机关，其无权对其他企业实施罚款行为，对该罚款不予支持。
综上，被告中建程某公司欠付原告工程款应为374,030.00元（剩余工程款510,000.00元-应分担直接审减额104,910.00元-维修费31,060.00元）。
关于原告诉求因被告中建程某公司违约行为造成其损失1,549,140.00元的问题。在双方签订的承包协议中，并没有就迟延付款承担何种违约责任作具体的约定，且原告亦未提供有效证据证实其损失存在的真实性与合法性。在双方没有约定也无证据证实的情况下，对原告该项诉求不予支持。
关于原告要求被告铁力农场给付其大棚增加面积产生的劳务费、材料费及运输费811,080.00元的问题。庭审中，被告铁力农场认可在大棚施工中按职工的需求将原设计6米宽的大棚变更为7米宽，确实增加了施工面积，但在工程最终结算时，是按实际施工面积给被告中建程某公司结算的工程款，被告铁力农场与原告之间并无直接的合同权利义务关系。原告是从被告中建程某公司手中转包的钢骨架育秧大棚工程，并未与铁力农场签有任何合同，其向铁力农场主张权利没有法律依据，且原告亦未提供有效证据予以证实上述损失存在的真实性和合法性，因此对原告该项诉求不予支持。
对于原告主张的施工工程量变更而增加的工程款336,240.00元的问题。在审计部门对涉案工程进行工程造价审核时，是按实际施工面积和施工量进行审核的，由于原告所用原材料标准与图纸设计标准不符被予以核减工程款480,433.20元，同时又因增加施工面积等原因增加工程价款316,614.52元，两相抵扣，直接审减额为163,818.68元。即该审减额已经把原告增加施工面积和横梁变更燕尾槽两部分的工程款计算在内了，否则核减工程款应为480,433.20元。现原告再主张增加施工面积部分及变更燕尾槽部分的工程款属重复计算，不予支持。
综上，原告应得的工程价款共计374,030.00元。
关于承担给付责任主体问题。原告要求被告中建程某公司给付合同约定160万元的未付工程款，要求被告铁力农场给付多施工面积部分工程款及横梁变更燕尾槽增加的成本费用。由于涉案工程的发包方是铁力农场，被告中建程某公司通过招投标方式获得该工程的承建权，后又将该工程转包给原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按此规定，作为发包人的铁力农场只有在欠付转包人中建程某公司工程款的情况下按欠付价款范围对实际施工人即原告承担责任。本案中，铁力农场并不欠付中建程某公司工程款，各方当事人对此均认可。故作为发包人的铁力农场不承担给付责任，而应由转包人即被告中建程某公司承担给付责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告中建程某公司给付原告永泰公司工程款374,030.00元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告永泰公司其他诉讼请求。案件受理费33,423.24元，由原告佳木斯永泰棚业有限公司负担29,666.74元，由被告中建程某建设工程集团有限公司负担3,756.50元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交一组证据，包括上诉人制作用于工人开支的2013年8月22日至10月30日工人工资表2份（共计4页），工长刘传义记工日记，欲证明被上诉人应给付的人工费。中建程某公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。认为该组证据系上诉人单方编制，没有第三方认可，存在伪造或者篡改的可能性，同时在一审时未提交，不能作为定案依据；该组证据没有附劳动者身份信息、劳动合同、领取工资发票佐证，且劳动者没有出庭接受质询，无法证实工资领取的真实性；工资表中所体现的日工资标准，没有法定依据，且工资表出勤人数、天数与事实不符。铁力农场对证据的真实性不发表意见，认为铁力农场作为发包人，对于分包人并不直接管理，分包人用工与发包人无关。
对于上诉人提供的工人工资表，因为其自己制作，缺乏其他证据佐证，不能证明工资发放事实；刘传义的记工日记，因其未出庭质证，无法确认日记的真实性，另外即使上述证据属实，亦不能证明应由被上诉人支付，故对于该组证据不予采信。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。

本院认为：永泰公司与中建程某公司签订的《铁力钢骨架大棚承包协议》是双方真实性意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，原审确认双方建设工程分包合同关系成立，有效。本院予以确认。
关于中建程某公司欠付工程款的数额问题。由于永泰公司施工所用材料与图纸设计标准不符，故对其工程造价进行核减合理。另外永泰公司对涉案工程负有维修义务，因其未履行维修义务，应当承担中建程某公司委托其他人员维修施工费用。原审根据合同价款、永泰公司认可已支付工程款、审计报告、中建程某公司支出的维修费用，确认中建程某公司欠付永泰公司款项为374,030.00元正确，永泰公司主张的欠付款应按照合同价款减去已支付工程款计算，与本案事实不符，本院不予支持。
关于中建程某公司是否违约及是否应当承担永泰公司损失问题。永泰公司称中建程某公司未按约定期限支付40%工程款，构成违约。根据双方合同约定，中建程某公司向永泰公司预定钢骨架大棚，并由永泰公司负责施工安装，永泰公司现主张的损失为冬季施工人工费及迟延拨款期间的人工工资及伙食补助费用，为其施工所必要支出费用，并非因延期付款即发生上述损失，虽然中建程某公司未在约定期限内支付工程款事实属实，但双方对于迟延付款如何承担责任并未进行约定，由于永泰公司主张的损失与中建程某公司迟延付款之间并无必然因果关系，故其主张中建程某公司承担损失的理由不成立，本院不予支持。
关于铁力农场是否应当承担永泰公司增加的各项费用问题。铁力农场为涉案工程发包人，中建程某公司为转包人，永泰公司为实际施工人。永泰公司与铁力农场之间并不存在合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，铁力农场只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因永泰公司、中建程某公司对于铁力农场已经全部支付工程款的事实并无异议，因此永泰公司以铁力农场为受益人，应当承担责任的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33,191.00元（上诉人预交），由上诉人佳木斯永泰棚业有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　周志强 审判员　　赵玉忠 审判员　　石　岩

书记员：翟士岩