佳木斯德昌建筑工程有限公司与黑龙江省大某房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大某房地产开发有限公司
韩强（黑龙江海天庆城律师事务所）
佳木斯德昌建筑工程有限公司
高福连
丁伟（黑龙江中东律师事务所）

上诉人（原审被告）:黑龙江省大某房地产开发有限公司。
法定代表人:张玉库，该公司经理。
委托诉讼代理人:韩强，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:佳木斯德昌建筑工程有限公司。
法定代表人:关玉霖，该公司经理。
委托诉讼代理人:高福连，该公司项目经理。
委托诉讼代理人:丁伟，黑龙江中东律师事务所律师。
上诉人黑龙江省大某房地产开发有限公司（以下简称大某房产公司）因与被上诉人佳木斯德昌建筑工程有限公司（以下简称德昌建筑公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院（2016）黑8105民初186号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，于同年11月11日公开开庭进行了审理。
上诉人大某房产公司的委托诉讼代理人韩强，被上诉人德昌建筑公司的委托诉讼代理人高福连、丁伟到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
大某房产公司上诉请求:1.请求撤销一审判决主文第一条，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担本案诉讼费。
事实及理由:一、被上诉人一审诉讼请求调整不合法，应予驳回起诉。
被上诉人起诉时提交的《民事起诉状》诉请的内容为:请求给付尚欠施工款200余万元及案由为建设工程施工合同纠纷，但到2016年4月12日开庭时，变更诉请为:立即交付房屋并办理产权证照，由原来的施工合同变更为《商品房买卖合同》纠纷。
上诉人认为被上诉人的诉讼请求调整非依法变更，而应为一个新的诉。
因为”变更”系指对原诉请数额的增加或减少，而被上诉人的诉讼请求是对原有诉讼请求的彻底放弃，且诉请的5份买卖合同的标的数总额又超出了一审工程款纠纷诉请的2000000.00元限额。
依法应当责令被上诉人撤回施工合同纠纷的诉请或由法院依法驳回，然后再由被上诉人以《商品房买卖合同》纠纷另行诉讼。
在一审答辩中，上诉人已明确指出被上诉人的诉讼请求调整不符合法律规定，但一审法院仍坚持按照建设工程施工合同纠纷继续审理,而一审法院在判决时，却又评价本案案由为《商品房买卖合同》纠纷，前后矛盾。
上诉人认为一审法院在立案审理上存在程序性错误，应依法撤销一审判决。
二、一审判决存在二处认定错误，从而导致适用法律错误。
（一）一审法院认定双方当事人在房地产管理部门分别办理了房屋买卖备案登记、预告抵押登记手续的事实不存在。
事实上，双方从未到房地产管理部门办理过房屋买卖备案登记、预告登记手续，上诉人不清楚一审法院认定上述事实的依据何在？（二）一审法院对涉案工程结算《协议书》和《商品房买卖合同》两者之间属于既相互独立、又相互联系的认定错误。
事实上，涉案工程款结算《协议书》与《商品房买卖合同》两者之间无关联，《商品房买卖合同》也不独立存在。
1.在涉案工程款结算《协议书》中，双方从未谈及要签订《商品房买卖合同》，也就是说《商品房买卖合同》的签订，不是根据工程款结算《协议书》中的事先约定所签。
2.签订《商品房买卖合同》系因双方事后要到房产部门办理”预购商品房抵押权预告登记”，对此双方在所提交的有关《抵押登记申请表》中有明确的”画钩”显示。
此项抵押登记事项与”房屋买卖备案登记”和”房屋预告抵押登记”系完全不同的三个设权登记，登记的目的、要求、内容及所需要提交的材料均不相同，彼此之间不能等同或替代。
3.根据《房屋登记办法》第七十一条  的规定，办理”预购商品房抵押预告登记”需提交《登记申请书》、《抵押合同》、《主债权合同》、《商品房买卖合同》及其他相关材料，基于此规定双方才签订《商品房买卖合同》，可见《商品房买卖合同》的签订与工程款结算《协议书》无关，与办理”预购商品房抵押预告登记”有关。
签订《商品房买卖合同》是为了要实现”预购商品房抵押权预告登记”，而非是为了履行工程款结算《协议书》。
（三）虽然双方持《商品房买卖合同》前往房产部门申请办理”预购商品房抵押权预告登记”，但该项预告登记申请并未完成，不产生任何法律效力。
根据建设部《房屋登记办法》第七条  规定，办理房屋登记，一般依照下列程序进行:（一）申请；（二）受理；（三）审核；（四）记载于登记本；（五）发证。
但在2015年11月20日，双方仅持《商品房买卖合同》进行了”申请”程序，后期由于双方公司另存争议，其后未再向房产部门提交任何补充材料，如《主债权合同》、《抵押合同》等。
房产部门至今也未对双方公司的上述”申请”，进行”受理、审核、发证”，且被上诉人也未缴纳任何相关登记费用。
故双方所拟办的”预购商品房抵押权预告登记”不成立，也不生效。
因双方签订《商品房买卖合同》系为了办理”预购商品房抵押权预告登记”，而该项抵押权预告登记实际又未办理，故双方签订的《商品房买卖合同》就不能发生”买卖”的合同效力，因双方之间只存在用特定房产办理抵押担保的目的，没有进行直接房产买卖的真实想法，故一审法院关于《商品房买卖合同》能独立存在的认定错误。
综上，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条  的规定提起上诉，请求二审法院在全面查清本案事实及双方当事人真实意思表示的基础上，依法裁判撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，或者将此案发回重审。
对双方之间存在的工程款纠纷，上诉人愿意与被上诉人在公平的前提下另行协商或者诉讼解决。
德昌建筑公司辩称，一、依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国合同法》的相关规定，德昌建筑公司在一审期间调整诉讼法律关系以及变更诉讼请求的主张属于法律允许范畴之内，既无任何不当，也不存在任何违法违规等问题。
二、《商品房买卖合同》与《协议书》之间存在较强的关联性，两者具有既相互独立，又相互联系的法律特征。
首先，基于双方签署的工程款结算单，说明上诉人一直拖欠被上诉人工程款之事实。
其次，上诉人自愿以房屋抵欠工程款并与被上诉人签署《商品房买卖合同》并未违反相关法律规定，而双方所签署的工程款结算《协议书》具有从属性，是依附于且确保《商品房买卖合同》的切实履行而设立的保证措施，也就是说，之所以签订工程款结算《协议书》完全是针对其不能办理房产证的实际情况而用于保护被上诉人抵账房的既有物权且规避第三人追偿的担保措施。
《商品房买卖合同》项下各条款系双方真实意思表示，并不违背相关法律规定，应当认定合法有效。
三、为切实履行双方签订的《商品房买卖合同》以及《抵押协议》，双方曾到房屋登记管理机关办理房屋买卖备案登记和预告抵押登记手续，而房产管理机关也正式接收并将双方提交的《商品房买卖合同》以及《抵押协议》存档备案，这是无可否认的事实，这也充分体现双方共同履行该《商品房买卖合同》及《协议书》的真实意愿。
四、上诉人在上诉状中称”签订《商品房买卖合同》的目的系为了办理抵押权登记…‥并没有进行直接房屋买卖的真实想法”等等，上诉人这一说法完全是牵强附会的自圆其说，于情于理于法均站不住脚，应当指出，上诉人签署《抵押协议》的真实目的只有一个，即针对不能及时办理房产证的情况下，为保护被上诉人上述房屋免受其他债权人的追偿而为被上诉人设定的抵押担保措施。
德昌建筑公司向一审法院起诉请求:一、请求被告立即向原告交付已出卖给原告的江南府邸A区（抵付欠工程款2095304.76元）1-2号楼3号南商服1-2层（建筑面积220.24平方米）、5-6号商服楼2号商服1-2层（建筑面积212.72平方米）、1号楼3号底商1-2层（建筑面积356.02平方米）三套房屋；立即向原告交付已出卖给原告的江南府邸A区（抵付被告预留质保金278562.59元）1号楼1单元603室（建筑面积120.20平方米）、4号楼1单元602室（建筑面积47.11平方米）二套房屋。
于法律文书生效后30日内办理产权证照。
二、被告承担案件受理费。
一审法院认定事实:2011年7月29日和2011年11月12日，德昌建筑公司与大某房产公司分别签订建设工程施工协议书，德昌建筑公司施工承建大某房产公司开发建设江南府邸A区5号、6号住宅楼和5-6号商服楼（以下简称涉案工程），同年7月德昌建筑公司进行施工，2012年11月工程达到进户要求。
德昌建筑公司于2012年12月，向大某房产公司提交工程竣工验收报告，大某房产公司未签字，至今未组织有关建筑工程质量监督部门验收。
2015年11月19日，双方分别签订五份《商品房买卖合同》，约定大某房产公司将其开发建设江南府邸A区1-2号楼3号南商服1-2层房屋（建筑面积220.24平方米，每平方米单价2655.00元，折抵584737.20元，他人承建）、5-6号商服楼2号商服1-2层（建筑面积212.72平方米，每平方米单价2657.60元，折抵565334.46元，原告承建）、1号楼3号底商1-2层（建筑面积356.02平方米，每平方米单价2655.00元，折抵945233.10元，他人承建）等三套商服楼顶付德昌建筑公司工程款2095304.76元出卖给德昌建筑公司；约定大某房产公司将其开发建设江南府邸A区1号楼1单元603室（建筑面积120.20平方米，每平方米单价1665.00元，折抵200133.00元）、4号楼1单元602室（建筑面积47.11平方米，每平方米单价1664.80元，折抵78429.59元）等他人施工建设二套住宅楼顶付已预留质保金278562.59元出卖给德昌建筑公司，付款方式及期限为”工程抵款，另附抵押协议”或”工程抵款”，通过一次性抵款方式卖予德昌建筑公司，交房期限为2015年12月30日、产权登记时间为房屋交付后546日内，并在房地产管理部门进行备案登记。
2015年11月20日，在双方按总工程价款11142503.72元预留2.5%质保金278562.59元、再冲减已支付德昌建筑公司8768636.37元后，经结算大某房产公司尚欠德昌建筑公司工程款2095304.76元，双方签订工程结算单予以确认。
2015年11月20日，双方分别签订《协议书》和《房屋抵押协议》，《协议书》约定大某房产公司尚欠德昌建筑公司工程款2095304.76元，为双方彼此信任，大某房产公司在协议签订之日起90天内偿还德昌建筑公司工程款2095304.76元，以三套商服楼（房屋买卖合同三套商服楼）抵押，如不能及时足额还款同意将三套商服楼等价抵给德昌建筑公司，配合德昌建筑公司办理房屋产权手续，德昌建筑公司在三日内交付承建房屋，承担房屋质量保修义务。
《房屋抵押协议》约定大某房产公司以二套住宅楼（房屋买卖合同二套住宅楼）抵押，抵付预留德昌建筑公司质保金278562.59元，自2015年11月19日起质量保修期限一年，德昌建筑公司承担质量保修义务，质保期后大某房产公司如不返还质保金，以二套住宅楼等价抵给德昌建筑公司，房产归德昌建筑公司所有，双方到房地产管理部门办理抵押预告登记手续。
《协议书》、《房屋抵押协议》约定的工程欠款、质保金、楼号、面积、房屋抵价与《商品房买卖合同》约定的房屋楼号、面积单价、总价款一致。
又给德昌建筑公司出具限制房源表，将上述五套房屋抵顶欠款、质保金告知德昌建筑公司。
2015年11月20日双方签订《承诺协议书》，约定德昌建筑公司提前交付房屋钥匙，大某房产公司安排业主进户入住，因提前入户造成相关事宜与德昌建筑公司无关，大某房产公司在一个月内请有关部门办理验收事宜。
2015年11月28日，经本小区佳木斯兴达物业公司对住宅楼进行全面检查，认为德昌建筑公司已将前期发现问题全部解决完善，出具验收报告，大某房产公司盖章并同意接收、交付使用。
德昌建筑公司曾多次催促大某房产公司履行付款或履行《商品房买卖合同》交付房屋义务，到起诉前大某房产公司未履行。
因大某房产公司实际欠付德昌建筑公司工程款2095304.76元和预留质保金278562.59元，第一次庭审中，德昌建筑公司将原请求支付工程款2085304.76元变更为:一、大某房产公司立即向德昌建筑公司履行交付已出卖给德昌建筑公司的江南府邸A区1-2号楼3号南商服1-2层、5-6号商服楼2号商服1-2层、1号楼3号底商1-2层等三套商服楼（抵顶工程欠款2095304.76元）和大某房产公司立即向德昌建筑公司履行交付已出卖给德昌建筑公司的江南府邸A区1号楼1单元603室、4号楼1单元602室等二套住宅楼（抵顶预留原告质保金278562.59元）义务，于法律文书生效后30日内协助办理产权证照。
二、大某房产公司承担案件受理费。
诉讼中，依德昌建筑公司申请并提供担保，依法对大某房产公司房屋采取财产保全措施，查封大某房产公司上述抵给的五套房屋和江南府邸A区3-4号商服楼3号商服1-2层房屋。
德昌建筑公司未在法院通知期限内，交纳请求大某房产公司交付二套住宅房屋（折抵质保金278562.59元）案件受理费。

审判长：鲁民
审判员：苏倡
审判员：董力源

书记员：张晓蕾