佳木斯市鸿满成建筑劳务有限公司、佳木斯市鼎润建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：佳木斯市鸿满成建筑劳务有限公司，住所地佳木斯市向阳区保卫路558号。法定代理人：刘某，总经理。委托诉讼代理人:郭吉元,男,汉族,1955年2月21日出生,项目经理,住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：方德军，黑龙江勤勉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佳木斯市鼎润建材有限公司，住所地佳木斯市郊区兴家村。法定代表人：史贵庆，经理。

上诉人鸿满成公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人立即支付拖欠工程款752430元；2、本案全部诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实及理由如下：（一）原审法院重审中在没有查清案件事实的情况下，再次做出了与原一审判决一样的判决结果，驳回了上诉人的诉讼请求，全盘否认佳木斯市中级人民法院（2016）黑08民终980号裁定书的认定。（二）上诉人已经向重审法院提交了《鉴定申请书》，申请对本案中争议的实际施工工程量、人工费进行司法鉴定，原审法院不予启动鉴定程序，即驳回上诉人的诉讼请求，违反诉讼程序。恳请第二审法院以事实为根据，以法律为准绳，支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人鼎润公司答辩称，我们当时签订的合同内容我公司都是按照实际发生的工程量已经给上诉人全部结清，而且还多付了大约7万多元。一审原告鸿满成公司诉讼请求：1.要求被告给付原告租赁费133000元；2.要求被告给付原告人工费306910元、材料费312520元。事实和理由：2012年9月10日，原、被告协商签订《佳木斯市鼎润建材有限公司粉磨站技改（土建）工程建设施工合同书》，约定工期为2012年9月至2012年10月31日，工程价款为1545654元。原告完成了合同约定项目的基础工程，仅有少量收尾工程未完工，被告向原告支付了工程款133万元，并扣留了215654元，合同项目双方结算清楚。2012年10月中旬，被告要求追加磨机房及包装车间主体建设工程，口头约定按市场价结算。至2012年11月25日，该两项主体工程封顶，因此时气温较低，被告要求原告停止施工，待来年继续施工。2013年4月中旬至5月，原告多次询问被告对剩余工程的施工时间安排，被告遂决定结束施工，但至今被告未向原告支付增加工程的款项。原审判决认定：原、被告双方于2012年9月签订《佳木斯市鼎润建材有限公司粉磨站技改（土建）工程建设施工合同书》，工程项目范围包括：水泥粉磨配料库、水泥存储库、包装车间、水泥磨房及磨机基础，粉煤灰库、矿粉库的基础土建工程，破桩以上土建全部工程（不含回填土）。被告负责购买和供应工程所需建材，并按照原告提供的《佳木斯市鼎润建材有限公司粉磨站工程计价清单》所列项目价格，向原告支付抹灰等人工及辅助材料款，合同初步约定价款为1545654元，混泥土、土木沾灰面、钢筋、红砖，最终以实际施工量为准计价。施工过程中，被告陆续支付原告各种款项1331150元。截止2012年11月27日，原、被告双方确认，原告对合同约定工程项目尚有抹灰6391.49平方米、屋面605平方米、砌筑340.76立方米，及地面抹灰440平方米、200厚砼1416.675平方米、散水坡砼478.6平方米未完工。此后，原告对承接工程项目再未施工。原审法院认为，原、被告主要争议包装车间及磨机房主体工程是否属于合同外的增加项目。双方签订的合同已明确约定，原告无证据证明该两项主体工程独立于合同之外。原告具有建筑劳务施工资质，可对工程主体进行施工，但在明知被告技改土建工程整体项目设计要求的情况下，因气候原因工期短而仅对工程基础作出预算的解释理由，既有悖行业习惯，也不符合材料的用量标准。综上所述，原告对合同工程虽未全部完工，被告亦未要求原告继续履行，视为原、被告协商一致变更合同的约定。双方依据合同产生的权利、义务，因债务已经按照约定履行而终止，故原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十一条第（一）项、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告佳木斯市鸿满成建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费12147元（原告已预交），由原告佳木斯市鸿满成建筑劳务有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
上诉人佳木斯市鸿满成建筑劳务有限公司（以下简称鸿满成公司）因与被上诉人佳木斯市鼎润建材有限公司（以下简称鼎润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市东风区人民法院（2015）东民初字第41号民事判决，提起上诉。本院于2017年3月20日以（2016）黑08民终980号民事裁定将此案发回重审。2018年3月26日原审法院作出(2017)黑0805民初210号民事判决。宣判后，原告鸿满成公司不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用普通程序对本案进行了审理。上诉人鸿满成公司委托诉讼代理人郭吉元、方德军与被上诉人鼎润公司法定代表人史贵庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：双方当事人签订了《佳木斯市鼎润建材有限公司粉磨站技改（土建）工程建设施工合同书》第二条明确约定了工程项目范围包括：粉磨站各库房、车间的基础土建工程，破桩以上土建全部工程（不含回填土）。双方合同定价为1545654元，被上诉人已经支付上诉人工程款项1331150元，占合同价款的86%，经双方确认，上诉人尚有合同约定工程项目抹灰6391.49平方米、屋面605平方米、砌筑340.76立方米，及地面抹灰440平方米、200厚砼1416.675平方米、散水坡砼478.6平方米未完工。双方当事人均无意继续履行合同，案涉工程项目早已转让他人。现上诉人以其施工的磨机房及包装车间主体建设工程系独立于双方合同范围以外后增加的工程项目为由，要求被上诉人给付该部分工程的人工、材料及租赁款项，因双方就该部分工程无书面协议，被上诉人否认双方施工中曾口头约定该部分工程为合同范围以外的追加工程，上诉人既无协议，又没有结算凭证、司法鉴定意见书等充分证据证明其所主张的事实，且其主张又与双方合同第二条约定内容相悖，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。重审中，上诉人当庭未提交司法鉴定申请书，原审未启动鉴定程序亦无不当。二审中，上诉人仅以实物照片为证主张权利，上诉理由证据不足，亦不符合法律规定，上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12147元由上诉人佳木斯市鸿满成建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。

审判长　刘　军
审判员　高明峰
审判员　尚　君

书记员：高爽