余燕山
吴远本(湖北自成律师事务所)
通山县源山亚龙石材厂
陈迪泉(湖北通山县法律援助中心)
原告:余燕山,男,1965年11月15日出生,汉族,湖北省通山县人,住通山县。
委托诉讼代理人:吴远本,湖北自成律师事务所律师。
被告通山县源山亚龙石材厂。
住所地:湖北省通山县通羊镇新城社区马鞍小区教巷11-6号。
经营者柯文成,男,1986年12月26日出生,汉族,湖北省通山县人,住湖北省通山县。
委托代理人陈迪泉,湖北省通山县法律援助中心律师。
原告余燕山与被告通山县源山亚龙石材厂合伙协议纠纷一案,本院于2015年6月1日立案受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。
原告余燕山及其委托代理人吴远本,被告源山亚龙石材厂的委托代理人陈迪泉到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原告向本院向本院提出诉讼请求:1、依法对原告、被告之间的合伙帐务进行散伙清算;2、判令被告给付原告合伙投资利润款人民币20万元;3、本案诉讼费用由被告负担。
事实和理由:2014年9月初,被告通山县源山亚龙石材厂经营者柯文成的父亲柯于坤告诉原告,源山亚龙石材厂已向深圳市宝鹰建设集团公司在呼和浩特恒大雅苑剧院的室内外装修工程出售了4车世贸金麻石材,但双方尚未签订购销合同,因石材厂资金周转困难,邀约原告与该厂合伙投资经营上述工程项目第4车之后的世贸金麻石材供货业务。
原告经过考虑后便同意了,并在被告的授权下,代表被告与宝鹰建设集团公司补签购销合同。
合伙期间,原、被告共同经营了第五车至第九车世贸金麻石材供货业务。
2014年11月13日,经宝鹰建设集团公司核对并汇总,第5车至第9车(包括第9车以后约27000元石材款)为882587.91元。
合伙至今,被告仅给付原告20万元投资款。
原告多次要求对合伙期间的财务进行清算,并要求被告给付原告应得的利润款,但被告以宝鹰建设集团公司的货款没有全部支付为由而推诿。
特具文起诉,请求人民法院支持其的诉讼请求。
诉讼过程中,原告增加诉讼请求,要求被告负担鉴定费8000元。
被告口头辩称,一、原、被告合伙关系的证据不足,合伙关系不成立。
二、原告要求按照合伙关系进行清算,并支付利润没有依据支持。
因此,请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。
对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据,本院认定如下:1、原告提交的农业银行通山支行对账单、被告向宝鹰建设集团公司出具的委托函、协议书、购销合同,被告虽提出异议,但未提交证据佐证其的异议,故对这些证据本院应予确认。
2、被告提交的宝鹰建设集团公司出具的情况说明,因材料证明的未结款数额与司法会计鉴定意见所认定的数额不一致,故对该证据本院不予确认。
3、湖北申达司法会计鉴定所的司法会计鉴定意见书,系原、被告共同选定、具有司法鉴定资质的鉴定机构作出的司法会计鉴定意见,被告虽提出异议,但至今未申请重新鉴定,故本院对该证据应予确认。
根据当事人庭审时的陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:
被告通山县源山亚龙石材厂注册于2012年7月2日,个体工商户性质,经营者柯文成。
2014年8月19日至2014年9月13日,被告通山县源山亚龙石材厂向深圳市宝鹰建设集团股份有限公司承包建设的呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部提供了4车世贸金麻石材。
因资金周转困难,2014年9月10日,被告通山县源山亚龙石材厂经营者柯文成的父亲柯于坤与原告余燕山口头协商,合伙继续投资呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部所需的石材。
同日,原告按要求,通过农业银行通山支行汇款100000元给柯文成母亲肖嫦娥(卡号:62×××17)。
2014年9月11日,柯于坤将被告通山县源山亚龙石材厂的公章交给原告。
2014年9月18日,被告向深圳市宝鹰建设集团股份有限公司出具委托函,全权委托原告余燕山办理补签合同、交货及结算业务。
2014年9月19日,原、被告向呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部交付了第5车石材。
2014年9月25日,原告作为被告的代表与呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部签订了一份《购销合同》,继续向该项目提供石材。
此后,原、被又于9月27日、10月18日、11月1日、11月13日向呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部提供了第6、7、8、9车石材。
期间,呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部给付了部分石材款。
被告给付了原告人民币200000元。
2014年11月10日,呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部向被告出具承诺书,被告共提供了9车石材,合计1349214元,已付461289元,尚欠887925元,承诺:“1、2014年11月支付30-40万元货款(至少30万元。
2、2014年12月支付至总货款的80%(即支付至1079371元)。
3、农历春节前支付至总货款的95%,以实际到场数量为准。
4、现场竣工验收合格,7个工作日内付至98%,剩余2%质保金质保期二年满支付。
此后,呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部又给付了被告部分货款。
原告多次找被告催讨投资款和利润,因尚有工程款未结清,双方发生纷争。
2015年6月1日,原告诉至本院。
在审理过程中,原告于2015年10月19日申请合伙清算司法鉴定,经原、被告共同选定具有司法鉴定资质的湖北申达司法会计鉴定所进行合伙结算司法鉴定。
2016年3月29日,湖北申达司法会计鉴定所作出司法会计鉴定意见书,认定:①原、被告总投资额为433839.64元,其中:原告188780元、被告245059.64元。
②被告已给付原告投资款200000元。
③成本费用支出总额469097.13元,其中:原告204780元,被告252467.13元,项目部垫付11850元。
④被告应收项目部第五车至第九车货款876176.17元,已收604960.82元,项目部垫付费用11850元,未收259365.35元。
本院认为,被告通山县源山亚龙石材厂业主柯文成的父亲柯于坤于2014年9月10日与原告余燕山口头协商,邀约原告合伙投资呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部所需的后续石材,原告并按要求,通过银行汇款100000元给柯文成母亲肖嫦娥,柯于坤将被告通山县源山亚龙石材厂的公章交给原告,原告有理由相信柯于坤享有代理权,柯于坤与被告之间形成了表见代理关系,且在合同履行过程中,被告没有提出异议,并给付了原告人民币200000元,原告与被告之间形成了合伙关系,双方应按各自按投资比例分配盈余、分担债务。
原、被告合伙事务完毕后,应对合伙期间的出资数额、盈余分配、债务分配按比例进行清算,但双方发生纷争,原告要求对合伙帐务进行散伙清算,且原、被告现已共同选择、本院委托具有司法鉴定资质的湖北申达司法会计鉴定所对合伙财务进行了清算,对该行为本院应予确认。
原告陈述原、被告约定共同分摊风险、盈余,因原告未提交证据予以证实,应承担举证不利的后果,对原告陈述的该事实本院不予确认,原、被告应按各自的投资比例进行盈余分配和债务、债务分担。
原、被告合伙的第五车至第九车货款876176.17元减成本费用支出总额469097.13元和未收款259365.35元,余147713.69元,按投资比例,原告占44%,原告应分得利润64994.02元;被告占56%,应得利润82719.67元。
原告支出费用204780元,被告已给付200000元,被告尚欠原告投资费用4780元,加原告应得利润64994.02元,被告还应给付原告人民币69774.02元。
未收回的债权259365.35元,按投资比例分享,原告享有114120.75元,被告享有145244.60元。
原告要求被告负担鉴定费8000元,国务院颁布实施的《诉讼费用交纳办法》第十二条 规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。
”因此,原告要求被告负担鉴定费诉讼请求,本院不予支持。
依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条 、第八十四条 、第一百零八条 之规定,判决如下:
一、限被告通山县源山亚龙石材厂于本判决生效后十五日内给付原告余燕山人民币69774.02元。
二、原、被告在深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的债权259365.35元由原告余燕山享有114120.75元,被告通山县源山亚龙石材厂享有145244.60元。
三、驳回原告余燕山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4420元,由原告余燕山负担1945元,被告通山县源山亚龙石材厂负担2475元。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
本院认为,被告通山县源山亚龙石材厂业主柯文成的父亲柯于坤于2014年9月10日与原告余燕山口头协商,邀约原告合伙投资呼和浩特恒大雅苑装饰工程项目部所需的后续石材,原告并按要求,通过银行汇款100000元给柯文成母亲肖嫦娥,柯于坤将被告通山县源山亚龙石材厂的公章交给原告,原告有理由相信柯于坤享有代理权,柯于坤与被告之间形成了表见代理关系,且在合同履行过程中,被告没有提出异议,并给付了原告人民币200000元,原告与被告之间形成了合伙关系,双方应按各自按投资比例分配盈余、分担债务。
原、被告合伙事务完毕后,应对合伙期间的出资数额、盈余分配、债务分配按比例进行清算,但双方发生纷争,原告要求对合伙帐务进行散伙清算,且原、被告现已共同选择、本院委托具有司法鉴定资质的湖北申达司法会计鉴定所对合伙财务进行了清算,对该行为本院应予确认。
原告陈述原、被告约定共同分摊风险、盈余,因原告未提交证据予以证实,应承担举证不利的后果,对原告陈述的该事实本院不予确认,原、被告应按各自的投资比例进行盈余分配和债务、债务分担。
原、被告合伙的第五车至第九车货款876176.17元减成本费用支出总额469097.13元和未收款259365.35元,余147713.69元,按投资比例,原告占44%,原告应分得利润64994.02元;被告占56%,应得利润82719.67元。
原告支出费用204780元,被告已给付200000元,被告尚欠原告投资费用4780元,加原告应得利润64994.02元,被告还应给付原告人民币69774.02元。
未收回的债权259365.35元,按投资比例分享,原告享有114120.75元,被告享有145244.60元。
原告要求被告负担鉴定费8000元,国务院颁布实施的《诉讼费用交纳办法》第十二条 规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。
”因此,原告要求被告负担鉴定费诉讼请求,本院不予支持。
依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条 、第八十四条 、第一百零八条 之规定,判决如下:
一、限被告通山县源山亚龙石材厂于本判决生效后十五日内给付原告余燕山人民币69774.02元。
二、原、被告在深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的债权259365.35元由原告余燕山享有114120.75元,被告通山县源山亚龙石材厂享有145244.60元。
三、驳回原告余燕山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4420元,由原告余燕山负担1945元,被告通山县源山亚龙石材厂负担2475元。
审判长:毛岩
审判员:徐丽莉
审判员:顾秋玲
书记员:程清清
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