余某某与朱某某、湖北三箭建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）朱某某。
委托代理人李锡斌，湖北维天律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，调解，签收法律文书。
上诉人（原审被告）湖北三箭建筑工程有限公司。住所地：武汉市汉南区汉南大道233号。
法定代表人钟先军，经理。
委托代理人吴高健。代理权限：一般代理。
委托代理人蒋艳阳，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）余某某。
委托代理人袁志权，湖北旗开律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，调解，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）随州市大地置业有限公司。住所地：随州市交通大道201号。
法定代表人朱大才，经理。
委托代理人蒋鹏。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，调解，签收法律文书。

上诉人朱某某、湖北三箭建筑工程有限公司因与被上诉人余某某、随州市大地置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第01406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人朱某某的委托代理人李锡斌、上诉人湖北三箭建筑工程有限公司的委托代理人蒋艳阳、被上诉人余某某的委托代理人袁志权、被上诉人随州市大地置业有限公司的委托代理人蒋鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，余某某系随州市随县厉山镇东方村3组村民，现居住于该村。2013年1月3日，余某某在湖北三箭建筑工程有限公司承建的安陆市林语花都四号楼工地砌砖时，与工友李培建一同从脚手架上摔下受伤，该脚手架系余某某与工友李培建共同搭建完成的。后经安陆市普爱医院（住院1天）、华中科技大学同济医学院附属同济医院（住院34天）、随州市中心医院（住院15天）治疗，朱某某垫付医疗费115433.75元，垫付交通费4974.6元。武汉普爱法医司法鉴定所做出武普（2013）中鉴字第248号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人余某某构成人体损伤九级残疾，误工及休息时间180天，护理期60天，后期治疗费4000元。
同时认定，余某某发生事故的工地工程发包方为随州市大地置业有限公司，承包方为湖北三箭建筑工程有限公司，湖北三箭建筑工程有限公司将其中部分项目分包给不具备承建工程资质的朱某某，朱某某雇请余某某做工。
余某某因损害受到的损失为：残疾赔偿金7852元／年×20年×20%＝31408元、医疗费115433.75元、后期治疗费4000元、住院伙食补助费50元／天×50天＝2500元、误工费33670元／年（按农、林、牧、渔业的行业收入计算年平均工资）÷365天×118天＝10885.1元、护理费22886元／年÷365天×60天＝3762.08元、营养费酌情定为1000元，交通费5474.6元（500元＋4974.6元）、鉴定费1000元，共计175463.53元。
原判认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”余某某作为提供劳务者（雇员）在搭建脚手架的同时应该能够预见其不牢固负重作业会存在安全隐患，也是造成损害后果的因素之一，故应自负相应的责任，原判酌情确定余某某自负10%的损害责任（175463.53元×10%＝17546.3元）。因余某某属于农村户口并享受国家粮食直接补贴，且其亦未提交证据证明自己从2010年以来一直在市内居住，并在市内从事建筑施工行业，故其误工损失应按农、林、牧、渔业的行业收入计算。朱某某作为余某某的劳务接受者（雇主），对职业活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务，余某某为朱某某在其承包的安陆市林语花都四号楼工程提供劳务，双方之间已形成劳务关系，朱某某为余某某劳务活动的直接受益人，余某某在劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害，故朱某某对余某某受伤造成的损失应承担民事赔偿责任，法院确定其应承担90%的损害责任（175463.53元×90%=157917.2元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该事故对余某某造成了一定的精神损害，对其要求赔偿精神损害抚慰金的请求，法院依法予以支持，结合本地经济生活水平及余某某的损害程度和过错原因，法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。对朱某某已支付医疗费115433.75元＋交通费4974.6元＝120408.35元，理应从赔偿额中作相应扣除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”湖北三箭建筑工程有限公司将工程分包给没有相应资质的朱某某，应当与劳务接受者（雇主）承担连带赔偿责任。随州市大地置业有限公司在本案中无过错不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、朱某某赔偿余某某残疾赔偿金、医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币42508.85元；二、湖北三箭建筑工程有限公司对朱某某的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回余某某的其他诉讼请求。案件受理费2734元，由余某某负担1794元，由朱某某负担940元。
经审理查明，原判认定的事实属实。
另查明，2012年6月21日，湖北三箭建筑工程有限公司与朱某某签订了《合同书》，约定该公司将安陆市林语花都四号楼的土建工程以大包干的形式承包给朱某某，如违章操作，安全事故均由朱某某承担。

本院认为，余某某受朱某某的雇请，在其承包的安陆市林语花都四号楼工地做工期间不慎受伤的事实清楚，证据充分。朱某某作为余某某的雇主，依法应当对余某某的人身损害承担赔偿责任。余某某在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，以致自身受到损害，依法应当减轻朱某某的赔偿责任。虽然，湖北三箭建筑工程有限公司将安陆市林语花都四号楼的土建工程以大包干的形式承包给朱某某，并约定如违章操作，安全事故均由朱某某承担，但是，该约定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定相悖，对本案各方当事人不产生法律约束力。余某某受伤时从事建筑行业，其误工费应当按照同行业上一年度平均工资计算。原判认为余某某的误工损失应按农、林、牧、渔业的行业收入计算不妥，但在计算其误工费时实际上是按照建筑行业上一年度平均工资计算的，该计算标准及结果符合法律规定，本院予以确认。朱某某、湖北三箭建筑工程有限公司上诉的各项理由，因其举证不能，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由朱某某、被告湖北三箭建筑工程有限公司各负担300元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　孟晓春 审　判　员　　陈　伟 代理审判员　　沈　彪

书记员：李秦波