余姚市一统塑胶颜料有限公司等与上海东方电视购物有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：余姚市一统塑胶颜料有限公司，住所地浙江省余姚市。
　　法定代表人：李健伦，执行董事。
　　委托诉讼代理人：向德喜，上海才富律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：秦臻，上海才富律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海东方电视购物有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：林震，执行董事。
　　被上诉人(原审被告)：上海东方希杰商务有限公司，住所地上海市。
　　法定代表人：徐辉，董事长。
　　上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：姚慧芸，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：孟新悦，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：宁波杭州湾新区嘉诺邦塑料制品有限公司，住所地浙江省宁波市。
　　法定代表人：金菊英，总经理。
　　委托诉讼代理人：施可群，浙江五磊律师事务所律师。
　　原审原告：璞儿(上海)新材料科技有限公司，住所地上海市闵行区。
　　法定代表人：吴敦起，执行董事。
　　原审原告：吉冠(上海)新材料科技有限公司，住所地上海市闵行区。
　　法定代表人：魏星，总经理。
　　上列两原审原告的共同委托诉讼代理人：向德喜，上海才富律师事务所律师。
　　上列两原审原告的共同委托诉讼代理人：秦臻，上海才富律师事务所律师。
　　上诉人余姚市一统塑胶颜料有限公司(以下简称余姚一统公司)、璞儿(上海)新材料科技有限公司(以下简称璞儿公司)因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭。2018年11月9日，璞儿公司向本院申请撤回上诉，本院裁定予以准许。同日，本院公开开庭进行了审理。上诉人余姚一统公司委托诉讼代理人向德喜、秦臻，被上诉人上海东方电视购物有限公司(以下简称东方电视购物公司)、上海东方希杰商务有限公司(以下简称东方希杰公司)共同委托诉讼代理人姚慧芸、孟新悦，被上诉人宁波杭州湾新区嘉诺邦塑料制品有限公司(以下简称嘉诺邦公司)委托诉讼代理人施可群，原审原告璞儿公司、吉冠(上海)新材料科技有限公司(以下简称吉冠公司)共同委托诉讼代理人向德喜、秦臻，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　上诉人余姚一统公司上诉请求：1.依法撤销上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初572号民事判决第(一)项，改判东方电视购物公司和嘉诺邦公司共同赔偿余姚一统公司经济损失人民币100万元(以下币种均为人民币)。2.依法撤销上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初572号民事判决第(二)项，改判东方电视购物公司和嘉诺邦公司共同赔偿余姚一统公司的合理费用支出22，598元。
　　事实和理由：1.东方电视购物公司并未尽到合理的注意义务。东方电视购物公司从未就其在一审中递交的《代销合同》及其附件《商品知识产权证明资料》，与余姚一统公司进行过核实，故一审法院认定东方电视购物公司已尽合理注意义务有误。2.东方电视购物公司并未提供案涉商品的合法来源。东方电视购物公司提供的证据，不能证明其在2014年12月至2016年间所销售的涉案商品具有合法来源。故一审法院该节事实认定不清。3.一审法院对于余姚一统公司损失认定过低，且东方电视购物公司未提供其涉案商品的销售数量，有所不当。另，一审法院对于余姚一统公司合理费用的认定过低。综上，余姚一统公司请求本院判如所请。
　　被上诉人东方电视购物公司、东方希杰公司共同辩称：1.涉案商品与涉案商标核定使用的商品，既不相同又不相类似，故东方电视购物公司没有实施侵害余姚一统公司涉案商标专用权的行为。2.2016年3月20日，余姚一统公司将涉案商标转让给璞儿公司，而璞儿公司表示服从一审判决，故余姚一统公司就涉案商标2016年3月20日之后的相关权利，无权在二审中予以主张。3.在一审中，东方电视购物公司已经提供了充分证据证明，作为赠品的涉案商品具有合法来源，东方电视购物公司已经尽到了合理注意义务，故余姚一统公司的相关上诉主张不能成立。4.作为赠品的涉案商品是随机搭配的，因此，东方电视购物公司没有该赠品的赠送数量。而作为主商品销售的“璞儿高效抗菌防滑砧板升级组”的销售数量属于东方电视购物公司的商业秘密，且与本案无关。综上，东方电视购物公司、东方希杰公司请求本院驳回上诉，维持原判。
　　被上诉人嘉诺邦公司辩称：1.嘉诺邦公司向东方电视购物公司提供的赠品来源合法，因此，嘉诺邦公司在本案中没有侵权行为。2.即使赠品属于侵权商品，其价值低廉，一审法院确认的8万元的赔偿金过高。综上，嘉诺邦公司请求本院驳回上诉，维持原判。
　　原审原告璞儿公司、吉冠公司共同述称，同意余姚一统公司的上诉意见，同意一审判决意见。
　　余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司共同向一审法院提出如下诉讼请求，请求判令：1.东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司共同赔偿余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司经济损失100万元；2.东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司支付承担余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司的律师代理费100,000元、调查取证费用9,798元以及证据保全公证费用3,050元；3.东方电视购物公司、东方希杰公司就其侵权事宜在其旗下电视购物和购物网站上刊登声明，消除因侵权行为给余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司造成的不利影响。
　　一审法院经审理查明：
　　一、余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司主张权利的商标
　　经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，余姚一统公司注册第XXXXXXX号“璞儿”文字商标，核定使用商品为第21类：厨房用切菜板、餐具(刀、叉、匙除外)、家用或厨房用容器、牙刷、日用搪瓷塑料器皿(包括盆、碗、盘、壶、杯)、家务手套、毛巾架和毛巾环架、厨房用具、梳妆盒、梳(截止)，注册有效期限自2011年7月7日至2021年7月6日。该商标于2016年3月20日经核准转让璞儿公司，并于2017年6月6日经核准转让吉冠公司。
　　经商标局核准，余姚一统公司注册第XXXXXXXX号“璞儿”文字商标，核定使用商品为第21类：厨房容器、电动牙刷、家用器皿、筷子、抹布、清洁用布、清洁用纤维束、午餐盒、洗餐具刷、桌用刀架，注册有效期限自2014年7月21日至2024年7月20日。该商标于2016年3月20日经核准转让璞儿公司，其后于2017年6月经核准转让吉冠公司。
　　二、余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司主张的侵权事实
　　2016年8月3日，上海才富律师事务所向上海市闸北公证处申请保全证据公证，并于当日，在该公证处公证员陆俊淳、王欣佳的现场监督下，该申请人的委托代理人秦臻在该公证处使用公证处电脑上网操作，在浏览器地址栏中输入www.ocj.com.cn网址，进入“东方购物东方CJ”网站，在该网站搜索栏输入“璞儿”，搜索界面显示包括“璞儿高效抗菌防滑砧板升级组”、“[XXXXXXXX立减30]璞儿高效抗菌防滑砧板炫金套组”、“璞儿抗菌防滑砧板劲爆组(赠品升级)”等多项链接结果，点击其中“璞儿高效抗菌防滑砧板升级组”链接，显示商品编号60-8982，价格299元，赠品“璞儿魔力蔷薇刀四件套(5寸水果..”，该商品有1,011条评价，该商品详情中显示“商品名称：璞儿抗菌防滑砧板升级组，品牌：璞儿，赠品名称：魔力蔷薇刀四件套砧板座一个，赠品配置：魔力蔷薇刀四件套”，对该商品进行购买操作，购买两套，收货人秦臻，收货地址在上海市闸北区普善路普横路路口，并以手机扫描支付方式支付598元，收款方为上海东方电视购物有限公司。点击“[XXXXXXXX立减30]璞儿高效抗菌防滑砧板炫金套组”链接，显示商品编号1511-1836，价格299元，赠品“1.神奇蔷薇韩式刀具*1(菜刀)..”，该商品有99条评价。点击“璞儿高效抗菌防滑砧板升级组”链接，显示商品编号1508-2858，价格299元，赠品“1.璞儿魔力蔷薇刀四件套(款式..”，该商品有422条评价。点击“璞儿抗菌防滑砧板劲爆组(赠品升级)”链接，显示商品编号1506-9568，价格299元，赠品“璞儿搪瓷刀5件套(17.7cm水果刀..”，商品评价55条。点击“璞儿高效抗菌防滑砧板爆款(加赠刀具三件套)”链接，商品编号1511-3296，价格299元，赠品“1.神奇蔷薇韩式刀具*1刀..”，商品评价12条。点击“璞儿高效抗菌防滑砧板升级组”链接，显示商品编号1512-6675，价格299元，赠品“1.璞儿魔力蔷薇刀四件套(款式..”，该商品有5条评价。点击“璞儿高效抗菌防滑砧板炫金套组”链接，显示商品编号1512-3500，价格299元，赠品“1.神奇蔷薇韩式刀具*1(菜刀)..”，该商品有15条评价。上述网页内容经截屏后打印，上海市闸北公证处据此出具(2016)沪闸证经字第2499号公证书。2016年8月4日，公证员陆俊淳、王欣佳与申请人的代理人秦臻一同到达上海市普善路普横路路口，秦臻从一快递人员处取得两箱物品，后秦臻在公证处对上述物品拍照并装箱密封，并由公证员加贴封条固定。上海市闸北公证处据此出具(2016)沪闸证经字第2500号公证书。余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司为上述两份公证支付公证费1200元，并提交相关公证费发票。
　　2016年8月14日，上海才富律师事务所向上海市闸北公证处申请保全证据公证，并于当日17时38分许，公证员陆俊淳、王欣佳与申请人的代理人秦臻在公证处，由秦臻打开该处电视机收看“东方购物11LIVE”节目频道，并使用数码摄像机对电视机实时屏幕显示进行拍摄，所得视频文件由公证处使用该处设备刻录为光盘。上海市闸北公证处据此出具(2016)沪闸证经字第2643号公证书。余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司为该公证支付公证费800元，并提交相关公证费发票。该公证光盘内有两段视频，播放显示，电视频道为“东方购物11LIVE”，播放显示的商品名称为璞儿高效抗菌防滑砧板升级组，货号1512-6675，售价299元，并有“赠品1：璞儿魔力蔷薇刀四件套(款式随机)”、“赠品2：星浪玻璃杯2个(300ml)”字样，在光盘内第一段视频第23分52秒到第24分显示“感谢270位顾客订购本产品”，第24分36秒至第24分42秒显示“直播备货仅剩138组不接受预约”，在第二段视频的第8分6秒至第8分12秒显示“直播备货仅剩6组不接受预约”。整个节目时长40分钟。
　　2017年9月28日，上海才富律师事务所的委托代理人秦臻向上海市闸北公证处申请保全证据公证，并于当日，秦臻与该公证处公证员候艳虹、工作人员黄晓君一同抵达上海微谱化工技术服务有限公司，秦臻将(2016)沪闸证经字第2500号公证保全封存的一箱物品拆封后取出其中两件物品交付上海微谱化工技术服务有限公司，剩余物品重新装箱密封，并由公证员加贴封存。上海市闸北公证处据此出具(2017)沪闸证经字第1631号公证书。余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司为此公证支付公证费1,050元。
　　拆封(2017)沪闸证经字第1631号公证重新加封的包装箱，内为一个大包装箱，该箱子外部正面有“璞儿?健康生活·从璞儿开始”、“高效抗菌防滑砧板”字样，侧面有“上海璞儿实业发展有限公司”、“宁波杭州湾新区嘉诺邦塑料制品有限公司”字样，拆开该包装箱，内有小号绿色砧板一块，砧板架一个，另有两个小包装盒，一张合格证，该合格证记载“产品名称：璞儿抗菌防滑砧板升级组”、“赠品规格型号：璞儿魔力蔷薇刀四件套”、“用途：食品工具”、“生产日期2016年4月20日”、“生产厂商宁波杭州湾新区嘉诺邦塑料制品有限公司”等信息。两个小包装盒外部均有“璞儿健康生活从璞儿开始”字样，其中一个包装盒背面有“魔力蔷薇贴花刀使用小秘诀”介绍，该包装盒内有大小刀具三把，三把刀具刀面上有“魔力蔷薇”字样。东方电视购物公司确认其购进、销售涉案商品时的状态、嘉诺邦公司确认其销售时所发货涉案商品的状态与前述包装箱内状态一致。
　　经比对，上述公证涉及的商品包装、电视节目显示的“璞儿”文字与余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司主张权利的商标一致。
　　一审审理中，东方电视购物公司明确涉案赠品刀具来源于上海由禾工贸有限公司(以下简称由禾公司)，嘉诺邦公司确认赠品刀具由其提供给其销售商由禾公司。
　　三、东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司主体信息及抗辩的相关事实
　　东方电视购物公司注册成立于2007年2月6日，注册资本3,000,000元，经营范围包括服装、日用百货、化妆品、劳防用品等的批发、零售等。一审审理中，东方电视购物公司确认与东方希杰公司为关联公司，涉案www.ocj.com.cn、“东方购物11LIVE”电视节目均仅由东方电视购物公司运营。
　　东方希杰公司注册成立于2004年1月15日，注册资本15,031,292美元，经营范围包括通过电视、电话、邮购、互联网方式开展服装、日用百货、化妆品等的批发、零售等，商务信息咨询、企业管理咨询，网络技术和计算机软硬件研发、制作、提供相关的技术服务、技术培训、技术转让等。
　　嘉诺邦公司成立于2013年5月24日，注册资本500,000元，经营范围包括塑料制品、金属制品、竹制品、厨具制造、加工等。
　　2013年11月22日，严玉菊出具的《授权书》记载：“严玉菊将本人名下所属发明专利(专利号XXXXXXXXXXX.5)及实用新型专利有偿授予宁波杭州湾新区嘉诺邦塑料制品有限公司生产销售永久共用”。
　　2013年12月9日，余姚一统公司(甲方)与嘉诺邦公司(乙方)签订《商标许可使用协议》，约定甲方将其名下璞儿注册商标授予乙方使用，期限为5年，使用许可范围限于“严玉菊名下授权的专利产品使用该商标”。该合同甲方有严玉菊的签字，并加盖余姚一统公司公章。
　　一审审理中，嘉诺邦公司确认上述《商标许可使用协议》、《授权书》中的授权范围均不包含刀具产品。
　　2014年10月29日，嘉诺邦公司(甲方)与由禾公司(乙方)签订《购销合同》，约定产品名称为璞儿抗菌砧板超值组，每套产品装箱明细包括主品方形大板(粉色)、方形中板(蓝色)、方形小板(绿色)，赠品砧板架一个、魔力蔷薇刀四件套(切片刀、料理刀、水果刀、刀架)，产品质量标准以甲方提供给东方CJ提报的样品为准。
　　2015年3月22日，嘉诺邦公司向东方电视购物公司出具《经销商确认书》，确认由禾公司作为嘉诺邦公司生产销售的“璞儿抗菌防滑砧板升级组”品牌厨具产品在大陆行政区域内电视购物渠道的经销商，该产品销售范围包括璞儿抗菌防滑砧板升级组(砧板大中小、砧板架、刀座)，经销期限自2015年3月22日起至2016年9月19日止。
　　东方电视购物公司(甲方)与由禾公司(乙方)签订《代销合同》(2016年版)，约定甲方接受乙方商品的代销委托，通过甲方运作的电视播放、网上购物、商品目录等方式销售商品，从乙方收取约定金额的代销费用。东方电视购物公司还提交对璞儿砧板产品的检测报告两份。
　　东方电视购物公司依据上述《授权书》、《商标许可使用协议》、《经销商确认书》、检测报告等，主张其涉案赠品刀具来源，以及其尽到审核义务。
　　嘉诺邦公司为证明其与璞儿公司发生过交易，璞儿公司知道赠品相关事项，提交相关订货单、商品采购单，相关单据显示日期为2015年5月，交易方涉及璞儿公司，产品为璞儿抗菌防滑砧板，其中部分采购单明确记载赠品为魔力蔷薇刀。
　　嘉诺邦公司提交由其作为注册人的7份商标注册证明：第XXXXXXXX号“璞儿”文字商标，核定使用商品为第11类，包括灯、电炊具、冷冻设备和机器、风扇(空调部件)、电加热装置、水管龙头、卫生器械和设备、水净化装置、电暖器、打火机(截止)，注册日期2015年6月28日，有效期至2025年6月27日。第XXXXXXXX号“璞儿”文字商标，核定使用商品为第10类，包括医疗器械和仪器、牙科设备和仪器、理疗设备、医务人员用面罩、奶瓶、避孕套、假肢、矫形用关节绷带、缝合材料(截止)，注册日期2015年8月21日，有效期至2025年8月20日。第XXXXXXXX号“璞儿”文字商标，核定使用商品为第12类，包括机车、公共汽车、自行车、绳缆运输装置和设备、婴儿车、马车、充气轮胎、空气气球、船、儿童安全座(运输工具用)(截止)，注册日期2015年8月21日，有效期至2025年8月20日。第XXXXXXXX号“璞儿”文字商标，核定使用商品为第17类，包括生橡胶或半成品橡胶、密封环、合成树脂(半成品)、农业用塑料膜、塑料板、非金属软管、石棉包装材料、绝缘材料、橡胶或塑料制填充材料、封拉线(卷烟)(截止)，注册日期2015年8月21日，有效期至2025年8月20日。第XXXXXXXX号“璞儿”文字商标，核定使用商品为第20类，包括家具、装卸用非金属货盘、镜子(玻璃镜)、草编织物(草席除外)、木蜡、石膏或塑料像、木制或塑料制招牌、食品用塑料装饰品、家养宠物窝、装饰用木条(截止)，注册日期2015年10月28日，有效期至2025年10月27日。第XXXXXXXX号“璞儿”文字商标，核定使用商品为第7类，包括电搅拌器、洗衣机、加工塑料用模具、切断机(机器)、油精炼机器、水轮机、气体分离设备、电焊设备、真空吸尘器、筛选机(截止)，注册日期2015年8月28日，有效期至2025年8月27日。第XXXXXXXX号“璞儿”文字商标，核定使用商品为第40类，包括打磨、金属处理、纺织品精加工、吹制玻璃器皿、烧制陶器、食物和饮料的防腐处理、废物和可回收材料的分类(变形)、空气净化、水处理、牙科技师服务(截止)，注册日期2015年8月28日，有效期至2025年8月27日。嘉诺邦公司据此认为“璞儿”并非专属于余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司。
　　另，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司在本案提交金额为100,000元的律师费发票，但于本案主张律师费20,000元。
　　嘉诺邦公司在一审开庭时展示其装有砧板、赠品的包装箱，包装箱外部图样与本案一审当庭拆封的公证购买物品的包装箱一致，但包装箱内包装刀具赠品的小包装盒外无璞儿的字样。嘉诺邦公司主张其提供给由禾公司的大部分是该产品。一审法院认为，该证据仅能反映嘉诺邦公司所售产品存在上述形态，但无法证明其提供的产品是否主要为上述形态，故对于该证据的证明目的，一审法院不予确认。
　　嘉诺邦公司提交2014年11月6日签订的《协议》一份，签订主体为严玉菊(甲方)、王海荣(乙方)、张国廷(丙方)，内容为三方协商就上海璞儿实业发展有限公司清算自成立之日起到2014年10月31日所有账目，由丙方请审计进行审计，债权、债务由甲乙两个股东按比例承担，审计期限自2014年11月10日至2014年11月20日，该公司所有的库存由丙方接收，后续现有电视购物套装由丙方负责(库存接收后，按成本算)。嘉诺邦公司据此认为余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司公证购买的砧板套装系由嘉诺邦公司接收上海璞儿实业发展有限公司的库存。对此一审法院认为，上述《协议》签订主体无法反映与本案各方当事人之间的关系，且该协议也并未明确相关库存的样态、具体物品类型等是否与本案所涉赠品刀具、璞儿商标存在关联关系，嘉诺邦公司亦未提交其他证据对此加以印证，故对该份证据，一审法院亦不予采信。
　　一审法院认为，本案一审中争议焦点为：一、东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司是否实施了侵害余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司涉案注册商标专用权的行为；二、若东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司的行为构成侵权，其应当承担的法律责任。
　　一审法院认为：
　　一、关于东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司是否实施侵害余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司涉案注册商标专用权的行为
　　余姚一统公司经核准在第21类商品上注册了第XXXXXXX号“璞儿”商标、第XXXXXXXX号“璞儿”商标，注册有效期限分别自2011年7月7日至2021年7月6日、2014年7月21日至2024年7月20日，其于2016年3月20日将上述两个商标转让璞儿公司，璞儿公司于2017年6月将上述两个商标转让原告吉冠公司，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司依法在商标权利期限内，对核定使用的商品范围享有注册商标专用权，他人未经许可不得在相同或类似商品上使用上述商标，也不得销售侵犯余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司注册商标专用权的商品。
　　嘉诺邦公司所售砧板商品的赠品刀具放置于含有“璞儿”标识的包装盒内，该包装盒整体被放置于含有“璞儿”标识的包装箱内，同时该包装箱内合格证亦载明赠品名称为“璞儿魔力蔷薇刀四件套”，属于在商品包装、商品交易文书上使用商标，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，故涉案赠品刀具系使用涉案商标的商品。东方电视购物公司在其网站及电视节目平台上销售涉案砧板产品时，宣传赠送的赠品刀具名称中有“璞儿”字样，属于将商标标识使用于广告宣传等商业经营活动，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，其所出售的商品中有关赠品刀具的状态与嘉诺邦公司提供的赠品刀具状态一致，属于所售商品之赠品为使用涉案商标的商品。对于东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司关于余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司主张权利的涉案注册商标核定使用商品范围为第21类，该类别不包括刀具，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司就涉案商标在刀具类商品上无商标专用权，刀具与第21类商品也不构成相同或类似商品，涉案赠品刀具商品所使用涉案商标的方式也不会造成混淆，不构成侵权的抗辩意见，一审法院认为，侵犯注册商标专用权的行为既包括在同一种商品上使用注册商标，也包括在类似商品上使用注册商标，其中同一种商品包括涉案注册商标核定使用商品类别中的商品，类似商品包括涉案注册商标核定使用商品类别以外，但与该核定使用商品类别中的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。根据商标局发布的《类似商品和服务区分表》(第十一版)，涉案赠品刀具属于注册商标核定使用商品第8类，但其与涉案注册商标核定使用的第21类商品中的厨房用具等商品，均属于厨房用品，均使用于厨房餐食领域，生产销售者也一般将其归入生活厨卫用品类别，相关消费者一般也容易将涉案赠品刀具与涉案商标核定使用的第21类商品类别中的厨房用品予以关联，故涉案赠品刀具与涉案注册商标核定使用第21类厨房用品属于类似商品。据此，本案所涉在涉案赠品刀具的商品包装、商品交易文书上，以及在广告宣传中的商标使用行为，均属于在类似商品上使用与涉案注册商标相同的标识，容易导致混淆，侵害了涉案注册商标专用权，嘉诺邦公司、被告东方电视购物公司的涉案销售行为，亦侵犯涉案注册商标专用权。故对于东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司的有关抗辩意见，一审法院不予采纳。
　　东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司辩称即便余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司就本案享有涉案注册商标的权利，其商标权利也已用尽。对此，一审法院认为，商标权利用尽是指经商标权人许可或以其他合法方式投放市场的商品，他人在购买后无须经过商标权人许可就可以将带有该商标的商品再出售或以其他方式提供公众。本案中，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司主张东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司的赠品刀具系侵害其注册商标专用权的商品，并不涉及余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司对其合法提供商品后的嗣后转售、转提供的行为主张权利，故本案并不适用商标权利用尽，对东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司的该项意见，一审法院亦不予采纳。
　　嘉诺邦公司辩称“璞儿”并非专属于余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司，并提交7份“璞儿”注册商标证明，璞儿公司亦因曾与嘉诺邦公司发生交易而知道嘉诺邦公司有关赠品使用璞儿字样的事实，对此一审法院认为，首先，嘉诺邦公司注册的“璞儿”商标核定使用的商品范围均与涉案赠品刀具不属于相同商品，且在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面不存在容易引起一般消费者产生混淆的关联关系，亦不属于类似商品，故嘉诺邦公司在赠品刀具商品上对其注册的“璞儿”商标并不享有商标专用权利；其次，嘉诺邦公司曾早在2013年即从余姚一统公司处获得对第21类商品上注册的“璞儿”商标的授权，其后其在多个其他商品类别上注册“璞儿”商标，可以反映其应当对于注册商标与其核定使用商品类别的对应性具有高于普通经营者的认识，其应当采取必要措施防止其经营过程中发生侵害他人注册商标专用权的行为，而本案中，嘉诺邦公司并未尽到相关注意义务；再次，嘉诺邦公司提交的与璞儿公司的交易单据并未显示赠品刀具是否涉及对璞儿标识的使用，即使余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司在知道嘉诺邦公司存在侵害其商标权的行为，而未即时制止或提起权利主张，并不妨碍其之后主张权利，亦不构成法律上的失去诉讼权利和实体权利的理由。故综合上述，嘉诺邦公司该项抗辩意见缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予采纳。
　　余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司主张东方希杰公司存在侵害其注册商标专用权的行为，但东方电视购物公司明确确认销售涉案赠品刀具的网络及电视节目平台由其经营、东方希杰公司不参与相关经营活动，且在案证据亦不足以证明东方希杰公司实际参与上述平台及涉案赠品刀具的经营活动，故对余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司该主张，一审法院亦不予支持。
　　二、东方电视购物公司、嘉诺邦公司应承担的民事责任
　　余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司主张销售涉案砧板的赠品刀具数量为16,069套，该数量是根据涉案网站的商品评价累积数量、余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司所公证的电视购物节目销售情况结合东方购物节目播放总共39次而推算的数量相加而得的结果，对此，一审法院认为，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司公证的涉案网站中只有部分商品的赠品使用了“璞儿”字样，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司公证的东方购物电视节目中亦显示赠品并非仅为刀具，该电视节目的该期销售情况也仅能反映当期节目的销售数量，且本案证据也不足以证明确实存在39次东方购物节目的播放，以及播放的节目均包含“璞儿”赠品刀具，故一审法院认为，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司主张的计算方式及计算数量不能客观反映涉案赠品刀具的实际数量，对其相关主张不予采纳。
　　余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司于本案明确主张涉案的侵权期间为2014年12月至2017年1月，故嘉诺邦公司应就其在该期间内所实施的侵害余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司注册商标专用权的行为，承担赔偿损失的民事责任。东方电视购物公司亦存在侵犯涉案注册商标专用权的行为，但其抗辩涉案赠品刀具存在正规采购渠道、其已尽合理注意义务、使用“璞儿”字样系根据标签如实描述货物，不存在过错，对此，一审法院认为，首先，根据东方电视购物公司所提交的其与由禾公司《代销合同》、嘉诺邦公司与由禾公司签订的《购销合同》，以及嘉诺邦公司的确认，东方电视购物公司已经提供涉案赠品刀具的来源为嘉诺邦公司，系其合法取得；其次，其提交的《商标许可使用协议》、《经销商确认书》明确确认东方电视购物公司所售商品来源于有权使用涉案商标的嘉诺邦公司及有相关经销授权的由禾公司，东方电视购物公司还主动对其所售产品进行产品检测，显示其在采购商品的过程中履行了审核注意义务；再次，东方电视购物公司作为商品销售者，其审核注意义务应限制在合理而必要的范围内，本案中，《商标许可使用协议》并未明确约定具体的核定商品使用范围，仅以“严玉菊名下授权的专利产品使用该商标”条款界定使用范围，而严玉菊出具的《授权书》并未明确具体的专利范围，故对于东方电视购物公司而言，并不能掌握上述协议、授权书中授权方对被授权方的授权范围边界，况且本案被诉侵权的系主产品砧板外的赠品刀具，而刀具本身与主产品在功能、用途、生产销售部门等方面存在较为紧密的特定关联，故将审核涉案“璞儿”商标是否可以用于赠品刀具类别的商品上的义务加于东方电视购物公司，并不合理。综合上述，东方电视购物公司对涉案赠品刀具可以提供合法来源，其辩称对外宣传时使用璞儿字样的理由依情理亦存在合理性，其已经尽到合理必要的注意义务，故其不承担损害赔偿责任，对东方电视购物公司的有关抗辩意见，一审法院予以采纳。
　　关于本案的侵权损害赔偿数额，因无证据证明余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司因涉案侵权行为所受实际损失及嘉诺邦公司因侵权的获利，故本院综合考虑涉案商标的知名度、余姚一统公司与嘉诺邦公司之间的合作关系客观状况、在案证据所客观反映的销售情况、被诉侵权行为的方式、侵权行为所影响的范围、侵权行为人的规模、主观过错程度、争议标的为赠品等因素，酌情确定赔偿金额。
　　关于本案的合理费用，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司主张律师费20,000元，证据保全费用2,000元，取证费用598元，且均提供相应票据。其中，对于律师费用，一审法院综合考虑本案的案件难易程度、律师的工作量、律师费一般收费标准等因素，酌定支持；证据保全费用及取证费用系原告为维权必须支付的费用，故一审法院予以支持。关于本案合理费用的责任承担者，一审法院认为，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司支付的上述合理费用系基于为制止东方电视购物公司、嘉诺邦公司的侵害涉案商标权的行为而发生，故该合理费用应由东方电视购物公司与嘉诺邦公司共同承担。
　　关于本案受偿主体，一审法院认为，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司于本案主张被控侵权期间为2014年12月至2017年1月，在该期间，涉案注册商标权利先后属于余姚一统公司和璞儿公司，其均有权主张损害赔偿。吉冠公司受让该商标的时间在涉案被控侵权期间之外，故吉冠公司本案中的相关主张缺乏依据，一审法院不予支持。
　　余姚一统公司、璞儿公司主张东方电视购物公司、东方希杰公司在其电视购物平台和网站上刊登声明，消除影响，对此，一审法院认为，是否应当刊登声明消除影响，应与具体的侵害行为的性质相一致，本案所涉侵权行为方式系以商品包装、广告宣传等方式在赠品上使用涉案商标，消费者主要关注的是相关主品的情况，故余姚一统公司、璞儿公司的该项主张缺乏必要性，一审法院不予支持。
　　综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第一款、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、嘉诺邦公司于判决生效之日起十日内赔偿余姚一统公司、璞儿公司经济损失80,000元；二、嘉诺邦公司与东方电视购物公司于判决生效之日起十日内连带赔偿余姚一统公司、璞儿公司为制止侵权支出的合理费用10,000元；三、驳回吉冠公司的诉讼请求；四、驳回余姚一统公司、璞儿公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,003元，由余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司负担6,385元，被告嘉诺邦公司负担7,618元。
　　二审期间，东方电视购物公司、东方希杰公司向本院提交了东方电视购物公司在2016年9月销售名称为“璞儿高效抗菌防滑砧板组合”产品的视频作为新证据。
　　本院组织当事人进行了证据交换和质证，余姚一统公司、璞儿公司、吉冠公司对上述证据的真实性予以认可，但认为该份证据不能证明东方电视购物公司、东方希杰公司的主张。嘉诺邦公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。
　　鉴于各方当事人对二审证据的真实性均无异议，故本院对于二审证据的真实性予以确认，并将根据证据与本案的关联程度、证明力酌情予以采纳。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明，东方电视购物公司、东方希杰公司向本院提交的视频中，屏幕左侧的产品信息栏显示如下信息：(1)上部显示产品名称为璞儿高效抗菌防滑砧板升级组，货号1513-9889；(2)中部在播放过程中相继显示：方形大板：43.5*25*1cm，方形中板：36.5*25*0.8cm，方形小板28*19.5*0.8cm，赠品1：韩式刀三件套，赠品2：嘉特休闲水杯*1；(3)下部显示售价299元。视频中间陈列了黄色(小)、蓝色(中)、粉色(大)三块砧板，砧板前陈列了大小不等的三把黑色刀柄、金属刀面的刀具。
　　本院认为：首先，在案证据与嘉诺邦公司在一审中的自认互相印证，足以证明涉案赠品刀具系东方电视购物公司从嘉诺邦公司处合法取得。故本院对于余姚一统公司关于东方电视购物公司并未提供涉案商品的合法来源的上诉意见，不予采纳。其次，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上述法律规定表明，销售商尽到合理必要的注意义务，能说明商品是从提供者处合法取得的，不承担赔偿责任。本案中，东方电视购物公司提供的《授权书》、《商标许可使用协议》、《经销商确认书》、检测报告等证据，可以证明东方电视购物公司对于涉案赠品刀具使用涉案商标已经进行了形式上的审核，尽到了合理必要的注意义务，且东方电视购物公司已经证明涉案赠品刀具系从嘉诺邦公司处合法取得，故一审法院据此判决东方电视购物公司不承担赔偿责任，依法有据并无不当。而余姚一统公司关于东方电视购物公司就《代销合同》及其附件《商品知识产权证明资料》，未与余姚一统公司进行核实的意见，属于对于涉案赠品刀具是否合法使用商标的实质性审核，超出了法律规定的一般销售商的合理必要注意义务的界限，故本院对于余姚一统公司的相关上诉意见，不予采纳。再次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，虽然东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司辩称不构成商标侵权，不应承担赔偿责任及合理费用，但东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司均未就一审判决提出上诉，故东方电视购物公司、东方希杰公司、嘉诺邦公司上述辩称意见，本院不予审理。但东方电视购物公司、东方希杰公司关于余姚一统公司已于2016年3月20日将涉案商标转让给璞儿公司，而璞儿公司表示服从一审判决，故余姚一统公司就涉案商标2016年3月20日之后的相关权利，无权在二审中予以主张的辩称意见，符合法律规定，本院予以采纳。本院认为，余姚一统公司对于涉案注册商标2016年3月20日之后的专用权，无权予以主张，对其相关上诉意见本院不予采纳。最后，本院注意到，在本院查明的事实中，东方购物电视节目中所显示的赠品除涉案赠品刀具(即璞儿魔力蔷薇刀四件套)外，还有其他类型的赠品刀具(如韩式刀三件套)，故在案证据既不足以证明确实存在余姚一统公司主张的39次东方购物节目的播放，也无法证明在此39次东方购物节目中所附的赠品均为涉案赠品刀具。因此，余姚一统公司在一审中主张的计算方式及计算数量，缺乏充分证据予以证实，本院难以采信，而在本案侵权商品仅属于随机附带赠品而非实际销售商品，且附带赠品亦非仅有涉案赠品刀具一种类型的情况下，东方电视购物公司表示其无法提供涉案赠品刀具的准确数量具有一定的合理性，故本院对于余姚一统公司的相关上诉主张，不予采纳。鉴于，在本案中尚无证据证明余姚一统公司、璞儿公司因涉案侵权行为所受实际损失及嘉诺邦公司因侵权的获利，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、余姚一统公司与嘉诺邦公司之间的合作关系客观状况、在案证据所客观反映的销售情况、被诉侵权行为的方式、侵权行为所影响的范围、侵权行为人的规模、主观过错程度、争议标的为赠品等因素，酌情确定的本案赔偿金额，并根据本案的难易程度、律师的工作量、律师费一般收费标准、证据保全费用及取证费用等综合考量的余姚一统公司、璞儿公司为本案支出的合理费用，尚在合理区间内，本院依法予以维持，余姚一统公司的相关上诉请求，尚缺乏充足的证据，本院难以支持。
　　综上所述，余姚一统公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币13,125.98元，由上诉人余姚市一统塑胶颜料有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：何  渊

书记员：钱光文