余和平、罗田县通用建材有限责任公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（一审原告）：余和平，男，1959年2月21日出生，汉族，湖北省罗田县人，住罗田县。
委托诉讼代理人：何国胜，湖北诚明律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）：罗田县通用建材有限责任公司。组织机构代码：18056406-4。住所地：湖北省黄冈市罗田县三里畈镇温泉一元路2号。
法定代表人：欧建荣，该公司董事长。

上诉人余和平与上诉人罗田县通用建材有限责任公司（以下简称建材公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2015）鄂罗田民一初字第00121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人余和平及其委托诉讼代理人何国胜到庭参加诉讼，上诉人建材公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法按上诉人建材公司自动撤回上诉处理，另行制作裁定书。本案现已审理终结。
余和平上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。一审认定事实不清，适用法律错误。建材公司非法欠缴医保、社保等基本社会保险的情形下，本人可以解除劳动合同，并有权依法向建材公司主张各项权利，一审不予支持多诉请有误。1、主张未签订书面劳动合同的双倍工资时效应从本人知道或应当知道权利受侵害时起计算，本人主张未签订劳动合同双倍工资时效并未过。2、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，用人单位违法欠缴医保、社保等基本社会保险，劳动者解除劳动合同后，用人单位应支付经济补偿金和赔偿金，一审法院不予支持经济赔偿金，适用法律错误。因用人单位违法，至少应先适用经济赔偿法律规定。3、本人因建材公司违法而要求解除劳动合同相当于建材公司未提前30日书面通知，建材公司应支付一个月工资的代通知补偿金，一审法院不予支持没有法律依据。4、本人因未休带薪年休假请求加班工资应予支持，一审不予支持没有法律依据。5、依据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条规定，本人请求建材公司补缴所欠医保、社保等社会保险费用，应属于人民法院主管事项，一审法院以该请求不属人民法院主管事项为由不予支持，属适用法律错误。
建材公司未向本院提交书面答辩意见。
余和平向一审法院起诉请求：请求依法判令建材公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的补偿金、解除劳动合同的赔偿金、支付解除劳动合同的代通知补偿金、余和平未休带薪年假的加班费、余和平账户上欠缴的社保、医保等五险一金的社会保险费，并申报、缴清应申报而未申报的社会保险费，驳回建材公司的诉讼请求。
一审查明，1983年1月，余和平到罗田县灰沙砖厂工作，该厂是罗田县乡镇集体企业。1997年9月15日，该厂通过破产改制成立建材公司。2001年5月28日，罗田县劳动局向余和平送达№0006393通知单，通知余和平罗田县劳动局同意建材公司录用余和平为劳动合同制工人，余和平并到相关单位办理有关手续。2014年4月8日，建材公司停产。余和平要求建材公司为其缴纳所欠缴的社保、医保等五险一金的社会保险费未果，余和平遂向罗田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年4月7日，罗田县劳动人事争议仲裁委员作出（2015）罗劳人仲字第03号裁决书。2015年4月20日，余和平不服该裁决，依法提起诉讼，要求建材公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的补偿金、解除劳动合同的赔偿金、支付解除劳动合同的代通知补偿金、余和平未休带薪年假的加班费、余和平账户上欠缴的社保、医保等五险一金的社会保险费，并申报、缴清应申报而未申报的社会保险费。同年5月27日，建材公司不服该裁决，依法提起诉讼，请求法院依法驳回余和平的诉请，确认双方之间不存在劳动关系，建材公司不为余和平缴纳各种社会保险费。
一审认为：本案双方争议的焦点是：一，双方之间是否存在劳动关系？二，余和平诉讼请求是否支持？三，建材公司对仲裁不服，是否有诉权？其诉讼主张是否支持？
一、关于第一个争议的焦点。余和平在庭审中向法院提交的证据三、四、五、六，是余和平在建材公司工作以及养老保险费缴纳、工资发放、职工档案等相关情况，证明了余和平在建材公司工作的事实。而建材公司诉辩称其不存在劳动关系，并没有提交相应的证据证实，故余和平诉辩称余和平和建材公司存在劳动关系的主张，应予支持。建材公司辩诉称其不存在劳动关系的主张，不予支持。
二、关于第二个争议的焦点
（一）关于余和平要求建材公司支付余和平未签订书面劳动合同11个月的双倍工资21345.5元的诉讼请求。建材公司在庭审辩论称其诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉请。已查明2001年罗田县劳动局同意建材公司录用余和平为劳动合同制工人，余和平与建材公司建立了劳动关系。如用人单位即建材公司自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者即余和平订立书面劳动合同，余和平应在一年内主张权利，因该项劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故建材公司称其项诉讼请求已过诉讼时效的意见，应予采信，余和平该项诉请，应不予支持。
（二）关于余和平要求建材公司支付解除劳动合同的补偿金61125.75元的诉讼请求。建材公司在庭审辩论称双方之间没有解除的请求，怎能计算补偿金，不应支持其诉请。因建材公司未依法为劳动者即余和平缴纳社会保险费的，余和平有权解除劳动合同，并且建材公司应当向余和平支付经济补偿。但余和平诉请数目计算上有瑕疵，计算工作年限应从该公司录用其为劳动合同制工人（2001年5月28日）之日算起。余和平计算的平均工资的数据有其提交的相关证据证实，而建材公司未提交任何证据反驳，故应按其提供的平均工资的数据计算即14.5年×1940.5元＝28137.25元。
（三）关于余和平要求建材公司支付解除劳动合同的赔偿金122251.5元的诉讼请求。建材公司称这项请求也是基于解除劳动关系的基础上，现在双方仍没有解除劳动关系，怎么能谈赔偿金，故这项请求不应得到支持。法律规定赔偿金制度是针对用人单位提出解除劳动合同的情形作出的规定，即用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。本案建材公司称该公司并未要求与余和平解除或者终止劳动合同，余和平也未提供建材公司要解除或者终止劳动合同的证据，故余和平要求建材公司支付解除劳动合同的赔偿金的诉请，不予支持。
（四）关于余和平要求建材公司支付解除劳动合同的代通知补偿金1940.5元的诉讼请求。余和平认为劳动者解除劳动合同相当于用人单位未提前30日书面通知，劳动者即余和平可以请求一个月工资的代通知补偿金。建材公司称这项请求也是基于解除劳动关系的基础上，现在双方没有解除劳动关系，怎样能请求支付代通知补偿金，故这项请求法院不应支持。代通知金制度是针对用人单位提前解除劳动合同的情形作出的规定。本案建材公司称至今未提出解除劳动合同，余和平也未提交任何证据证明建材公司提出解除劳动合同。故余和平该项诉讼请求，不予支持。
（五）关于余和平要求建材公司支付未休带薪年假的加班费26096.4元的诉讼请求。余和平认为根据《职工带薪年假条例》规定，其职工工龄已满20年，每年可享受15天带薪年假，自该《条例》实施之日至解除劳动合同共计6年半，建材公司应支付余和平未休带薪年假的加班费。建材公司认为余和平该项诉请未提供相关证据证实其一直未休年休假，法院不应支持其诉请。根据《职工带薪年假条例》第七条的规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。故因年休假工资有无支付以及因此而产生的相关纠纷应由劳动保障部门进行处理，也就是说余和平该项诉求不属于人民法院民事争议处理的范畴。
（六）关于余和平要求建材公司立即缴清余和平账户上欠缴的社保、医保等五险一金的社会保险费，立即申报并缴清应申报而未申报的社会保险费的诉讼请求。余和平诉称其依照《劳动法》第72条的规定，建材公司应缴清余和平账户上欠缴的社保、医保等五险一金的社会保险费，并申报并缴清应申报而未申报的社会保险费。建材公司辩称这一项不属于人民法院的审理范畴。该项争议的社会保险费应由社会保险费征收单位依法征缴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
三、关于第三个争议的焦点
（一）关于建材公司是否有诉权。余和平诉辩称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）的规定，（2015）罗劳人仲字第03号裁决书是终局裁定，只有劳动者才有诉权。建材公司不能向罗田县人民法院起诉，只能向黄冈市中级人民法院申请撤销，请求法院驳回建材公司的起诉。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议或因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议仲裁裁决属终局裁决，故（2015）罗劳人仲字第03号裁决书非终局裁定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）的规定，仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理。故建材公司向罗田县人民法院起诉，人民法院应予受理。
（二）建材公司请求法院依法确认双方之间不存在劳动关系，建材公司不为余和平缴纳各种社会保险费的诉讼主张是否支持。上述关于第一个争议的焦点已就余和平和建材公司存在劳动关系进行了阐述。上述关于第二个争议的焦点中（六）关于余和平要求建材公司立即缴清余和平账户上欠缴的社保、医保等五险一金的社会保险费，立即申报并缴清应申报而未申报的社会保险费的诉讼请求进行了论证。遂判决：一、建材公司支付余和平解除劳动合同的补偿金28137.25元。此款限本判决生效后七日内付清；二、驳回余和平其他诉讼请求；三、驳回建材公司的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。

本院认为，本案的争议焦点为：
一、未签订劳动合同所产生的双倍工资差额的仲裁时效应如何计算。本案中，双方当事人对于未签订劳动合同的事实无异议，但对于未签订劳动合同而产生的双倍工资差额的仲裁时效如何计算，即仲裁时效的起算点存在不同看法。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。（即一般仲裁时效）……。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出（即特殊仲裁时效）。对此，用人单位认为应适用“一般仲裁时效”，即自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动者则认为双倍工资属劳动报酬范围，应适用“特殊仲裁时效”，即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，未签订劳动合同支付的双倍工资差额是否属于“拖欠劳动报酬”是确定适用“一般仲裁时效”还是“特殊仲裁时效”的关键。未签订劳动合同而产生的双倍工资差额并非一种劳动报酬，其理由如下：1、因劳动报酬是劳动所产生的收益，即劳动者通过出卖劳动力，提供正常劳动按照等价有偿的原则所获得的一种收益。而用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者应获得的双倍工资并非劳动者出卖劳动力所获得的收益，而是基于用人单位未签订劳动合同的法律事件。也就是说，双倍工资不是劳资双方协商的结果，而是法律的规定。如把它认为是报酬，有悖意思自治原则。2、双倍工资系一种法律责任，而非劳动报酬。因用人单位相对于劳动者而言其处于一种优势地位，在是否签订劳动合同、何时签订劳动合同其有高度的话语权及决定权，因此一般而言未签订劳动合同的主要责任应归责于用人单位，故适用惩罚性赔偿责任即用人单位应支付双倍工资。可见，双倍工资虽名为工资，但其性质不属于劳动报酬，而系带有惩罚目的的一种法律责任。既然双倍工资差额不是劳动报酬，而是用人单位应承担的法律责任，故仲裁时效应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定计算，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款及第八十二条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面合同。已建立劳动关系，未同时签订劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故劳动者自参加工作后一年，即应在其工作12个月时，劳动者已经知道自己的权利受到侵害并可以确定自己的双倍工资差额，劳动者主张权利的仲裁时效应从工作满12个月之日起计算。本案中，余和平2001年5月28日被建材公司录用为劳动合同制工人，建材公司一直未与其签订劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。在劳动合同法施行后，余和平就应当知道建材公司未与其签订劳动合同所产生的法律后果为用人单位需支付双倍工资的差额，其主张权利的时效应从2008年1月1日算至2009年1月1日，因余和平未提供证据证明存在仲裁时效中断、中止的情形，故其2014年4月8日主张双倍工资差额已超过了仲裁时效，一审认定其主张双倍工资差额超过仲裁时效并无不当。余和平认为其主张双倍工资差额未超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、建材公司应否支付余和平解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据该法律规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提条件是用人单位违法劳动合同法的规定解除或终止与劳动者的劳动合同。故审查劳动关系解除的原因及提起解除劳动关系主、被动是关键。本案中，没有证据证明系建材公司违反要求解除或终止与余和平的劳动关系，而系建材公司经营性停产后，余和平申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服提起诉讼时要求解除劳动关系并要求由建材公司支付解除劳动合同经济补偿金及赔偿金，虽建材公司未依法为其办理社会保险，可能是导致双方劳动关系解除的主要原因，但劳动关系解除毕竟系余和平主动提出并要求，并非建材公司违法解除与余和平的劳动关系，故余和平主张建材公司支付解除劳动合同赔偿金不符合上述法律规定的情形，依法不应支持。一审不予支持解除劳动合同赔偿金并无不当，余和平认为建材公司应支付其解除劳动关系赔偿金的上诉理由不能成立，依法不予支持。
三、建材公司应否支付余和平一个月的代通知补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，建材公司并未以上述法律规定的事由要求与余和平解除劳动合同，余和平主张由建材公司支付其一个月的代通知补偿金没有事实和法律依据。
四、余和平主张未休年休假加班工资应否予以支持。《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，余和平主张未休年休假加班工资，根据上述法律规定，应依法提供证据证明其未休年休假加班的事实，或举证证明建材公司掌握其加班事实存在的证据，因余和平未提供证据证明上述事实的存在，故其应依法承担举证不能的法律后果。余和平主张建材公司支付其未休年休假加班工资没有事实依据，依法不予支持。
五、余和平主张建材公司为其补缴社会保险费用的诉讼请求是否属人民法院民事案件调整范围。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。第二十六条规定，缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据上述法律规定，用人单位负有为劳动者依法缴纳社会保险费的义务，用人单位未缴纳的，应由相关行政部门依法处理，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属人民法院受理民事案件的范围。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述法律的规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且不能补办的，劳动者可以要求用人单位赔偿损失，该纠纷属于民事案件范畴，人民法院应予受理。反之，除此之外的其他因缴纳社会保险费而产生的纠纷，不属人民法院民事案件受案范围，人民法院不应受理。故余和平主张由建材公司为其补缴社会保险费用的诉讼请求不属人民法院民事案件受理范围，依法不应调整。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免于交纳。
本判决为终审判决。

审判长　　张焱奇 审判员　　樊劲松 审判员　　傅焰明

书记员：吴慧娟