余先明诉余某某、艾某、的建设工程施工合同纠纷民事判决书

余先明
殷正升（湖北五合律师事务所）
余某某
艾某
李青山（湖北随州炎帝法律服务所）

上诉人（原审被告）:余先明，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人:殷正升，湖北五合律师事务所律师。代理权限:代为参加诉讼、调解、签收法律文书。
被上诉人（原审原告）余某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）:艾某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
二
被上诉人的
委托代理人:李青山，随州市炎帝法律服务所法律工作者。代理权限:代为参加诉讼、承认或放弃诉讼请求、和解、签收法律文书、代领执行款。
原审被告:随州市神农汽车车厢制造有限责任公司。
法定代表人:陈前红，该公司执行董事。
原审被告:湖北金力车辆制造有限责任公司。
法定代表人:石磊，该公司执行董事。
上诉人上诉人余先明因与被上诉人艾某、余某某、原审被告随州市神农汽车车厢制造有限公司（以下简称神龙公司）、湖北金力车辆制造有限责任公司（以下简称金力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余先明及其委托代理人殷正升，被上诉人余某某、艾某及二人的委托代理人李青山到庭参加诉讼。原审被告神龙公司、金力公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，根据上诉人余先明的上诉请求及理由，本案二审双方争议的焦点问题是:余先明出具房屋抵押“证明”的效力及是否承担责任。
2011年3月25日，余先明出具证明，承诺用自己所有的位于机电酒楼旁十四套房屋为神龙公司所欠的工程款作抵押担保。余先明对该证明的真实性无异议，但认为该抵押没有办理抵押登记而未生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条  的规定，债务人或[[7f2c1ccb0d6c4a9992033c0d181c22f2:180Article3Paragraph|第三人有权处分的建筑物可以抵押。余先明用自己所有的房屋为神龙公司所欠的工程款]]作抵押担保符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条  的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因双方未办理登记，致使本案抵押权未设立。但根据《中华人民共和国物权法》第十五条  “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案抵押物权虽未设立，但并不影响抵押合同的效力。余先明与余某某、艾某签订的抵押担保合同是双方的真实意思表示，且符合法律的规定，故该抵押合同合法有效。双方签订抵押合同的目的就是为了实现债权，在神龙公司未支付余某某、艾某工程款的情形下，余先明应依据合同的约定，在抵押房产的价值范围内承担补充清偿责任。上诉人余先明认为因抵押未办理登记而不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认为余先明承担的是保证责任，判令余先明承担连带保证责任适用法律错误，本院予以纠正。
关于原审未列随州市东达建筑工程有限公司为原告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，艾某、余某某可作为原告参照合同约定请求支付工程款。随州市东达建筑工程有限公司在原审期间，申请撤回起诉，原审法院准许其撤回起诉符合法律规定，但原审在文书中对此未予表述不当。因本案所涉工程均由余某某、艾某作为承包人承建，随州市东达建筑工程有限公司是否作为原告参加诉讼不影响案件的实体处理，故对原审未予表述随州市东达建筑工程有限公司撤诉的事实，本院二审直接予以纠正。
关于上诉人余先明认为原审遗漏其与余某某、艾某2012年8月16日签订《房产转让协议书》及解除该协议的事实问题。本案是建设施工合同纠纷，余先明在该案中承担的是抵押担保责任，至于双方签订的房产转让协议是否有效，是否履行及是否解除与本案无关，如相关当事人对上述转让协议有争议，可另行主张权利。故原审未查明及审理该事实并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理部分不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条  、第一百八十条  、第一百八十七条  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十四条  、第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
一、维持随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01385号民事判决第一项、第二项；
二、撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01385号民事判决第三项、第四项；
三、湖北金力车辆制造有限公司对随州市神农汽车车厢制造有限公司应偿付的工程款承担连带清偿责任；
四、余先明在其抵押的十四套房屋价值范围内对随州市神农汽车车厢制造有限公司应偿付的工程款承担清偿责任；
五、驳回余某某、艾某的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人余先明的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12000元，诉讼保全费4000元，二审案件受理费12840元，合计28840元，由随州市神农汽车车厢制造有限公司负担16000元，余先明负担12840元。
本判决为终审判决。

本院认为，根据上诉人余先明的上诉请求及理由，本案二审双方争议的焦点问题是:余先明出具房屋抵押“证明”的效力及是否承担责任。
2011年3月25日，余先明出具证明，承诺用自己所有的位于机电酒楼旁十四套房屋为神龙公司所欠的工程款作抵押担保。余先明对该证明的真实性无异议，但认为该抵押没有办理抵押登记而未生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条  的规定，债务人或[[7f2c1ccb0d6c4a9992033c0d181c22f2:180Article3Paragraph|第三人有权处分的建筑物可以抵押。余先明用自己所有的房屋为神龙公司所欠的工程款]]作抵押担保符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条  的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因双方未办理登记，致使本案抵押权未设立。但根据《中华人民共和国物权法》第十五条  “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案抵押物权虽未设立，但并不影响抵押合同的效力。余先明与余某某、艾某签订的抵押担保合同是双方的真实意思表示，且符合法律的规定，故该抵押合同合法有效。双方签订抵押合同的目的就是为了实现债权，在神龙公司未支付余某某、艾某工程款的情形下，余先明应依据合同的约定，在抵押房产的价值范围内承担补充清偿责任。上诉人余先明认为因抵押未办理登记而不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认为余先明承担的是保证责任，判令余先明承担连带保证责任适用法律错误，本院予以纠正。
关于原审未列随州市东达建筑工程有限公司为原告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，艾某、余某某可作为原告参照合同约定请求支付工程款。随州市东达建筑工程有限公司在原审期间，申请撤回起诉，原审法院准许其撤回起诉符合法律规定，但原审在文书中对此未予表述不当。因本案所涉工程均由余某某、艾某作为承包人承建，随州市东达建筑工程有限公司是否作为原告参加诉讼不影响案件的实体处理，故对原审未予表述随州市东达建筑工程有限公司撤诉的事实，本院二审直接予以纠正。
关于上诉人余先明认为原审遗漏其与余某某、艾某2012年8月16日签订《房产转让协议书》及解除该协议的事实问题。本案是建设施工合同纠纷，余先明在该案中承担的是抵押担保责任，至于双方签订的房产转让协议是否有效，是否履行及是否解除与本案无关，如相关当事人对上述转让协议有争议，可另行主张权利。故原审未查明及审理该事实并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理部分不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条  、第一百八十条  、第一百八十七条  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十四条  、第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

一、维持随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01385号民事判决第一项、第二项；
二、撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01385号民事判决第三项、第四项；
三、湖北金力车辆制造有限公司对随州市神农汽车车厢制造有限公司应偿付的工程款承担连带清偿责任；
四、余先明在其抵押的十四套房屋价值范围内对随州市神农汽车车厢制造有限公司应偿付的工程款承担清偿责任；
五、驳回余某某、艾某的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人余先明的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12000元，诉讼保全费4000元，二审案件受理费12840元，合计28840元，由随州市神农汽车车厢制造有限公司负担16000元，余先明负担12840元。

审判长：詹君健
审判员：陈赤锋
审判员：戴浩军

书记员：廖文杰